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Buen padre de familia y lenguaje sexista

El pasado martes 4 de junio de 2019, fuimos invitados a exponer en un panel de las II Jornadas Preparatorias del VI Congreso Estudiantil de Derecho Civil, que llevaron por título “Modificaciones legislativas con perspectivas de género ¿Reformas aisladas o un cambio relevante en el ordenamiento jurídico? Comentarios a partir de las iniciativas de ley N° 12143-34 y  N° 12338-34” y que se realizaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Junto con la profesora de Derecho Civil María Paz Gatica, nos tocó intervenir sobre el proyecto de la diputada Karin Luck que propone sustituir en el Código Civil la expresión “buen padre de familia” por considerarla sexista, si no derechamente machista.

Aprovechamos este post para dar cuenta de mis principales reflexiones sobre esta proyectada reforma, partiendo por decir algo sobre el contexto en el que se presenta.

Hace ya mucho tiempo que, de la mano de la filosofía analítica inglesa y del deconstructivismo francés, se ha advertido la importancia del lenguaje. La frase, citada por el proyecto de ley de la diputada Karin Luck, “el lenguaje crea realidades” resume muchos de los esfuerzos por influir en la cultura a través de los giros y expresiones de la lengua.

El lenguaje jurídico, de las leyes, de la doctrina y de la jurisprudencia, no ha escapado a esta tendencia, que ya lleva años, y que ha sido ocupada por los más diversos movimientos y es políticamente transversal, porque la usan tanto de la izquierda como de la derecha, tanto conservadores como liberales o progresistas.

En los comienzos de la década de los noventa se dictó una ley para reemplazar en los textos legales la expresión “reo” por “procesado” (ley Nº 19.047, de 1999, art. 9). ¿La razón?: La palabra “reo” era infamante. Más tarde se eliminaron las denominaciones de hijos naturales y simplemente ilegítimos y se les reemplazó por hijo de filiación matrimonial e hijo de filiación no matrimonial. Durante el primer gobierno de Piñera, se dictó la ley Nº 20.720, de 2014, que consideró que eran inadecuadas las expresiones “quiebra” y “fallido” porque iban contra los principios del reemprendimiento empresarial. Y así hoy debe decirse “procedimiento concursal de liquidación” o “deudor en liquidación”.

No es extraño, en consecuencia, que el feminismo o en general los movimientos que postulan la igualdad de género, intenten también influir cambiando el lenguaje de las leyes. Un primer triunfo de esta tendencia fue la ley Nº 19.611, de 1999, por la que se reformó la Constitución que originalmente decía, siguiendo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, por “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Veamos ahora qué podemos decir de la categoría “buen padre de familia”. La expresión, como estándar o criterio de diligencia media, proviene, como tantas cosas del Derecho Civil, de la jurisprudencia romana: en ésta se acuñó el prototipo de persona medianamente diligente con la denominación de bonus pater familia.

Obviamente la expresión lingüística nace en una sociedad organizada sobre un modelo patriarcal como la romana, donde las mujeres estaban excluidas, al menos formalmente, de la política, el comercio y la milicia. Pero los autores ponen en duda que incluso en el Derecho romano, al menos en el justinianeo, la expresión hubiera tenido un sesgo machista: “el modelo de conducta del ‘buen padre de familia’ no toma el nombre– dice la profesora española de la Universidad de Deusto Gema Tomás Martínez–, como modelo de conducta, ni por ser hombre ni por ser padre, sino por la consideración abstracta y objetiva de la prudencia y diligencia que debía observar con sus bienes e intereses propios como con los ajenos que le fueran confiados. Cuando una persona se apartaba de ese arquetipo juicioso y sensato, se desviaba de ese modelo de conducta en mayor o en menor medida, según que su comportamiento hubiera sido más o menos grave. Ver en ello una referencia sexista no es atinado” (“La sustitución del «buen padre de familia» por el estándar de la «persona razonable»: reforma en Francia y valoración de su alcance”, en Revista de Derecho Civil, vol. 2, Nº 1, p. 64).

Pero más aún, el concepto ha sido adaptado por la cultura jurídica de diversos tiempos, de modo que como sucede con los llamados conceptos jurídicos indeterminados van siendo integrados con diversos contenidos conforme a lo que vayan siendo los rasgos predominantes de cada forma de organización social y cada cultura histórica.

Por ello, no extraña que miles de años después de la caída del imperio romano, el Código francés, y los que le siguieron, incluido el nuestro, vuelvan a usar el término para indicar el estándar de cuidado exigido a una persona mediana, ni la especialmente cuidadosa ni la groseramente descuidada. Nuestro Código Civil lo señala como una forma de referirse a la culpa leve: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios… Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.– El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa” (art. 44 CC). Y así se ocupa en varios artículos del Código Civil, no muchos la verdad (son siete). Según un informe de la Biblioteca del Congreso Nacional la expresión buen padre de familia no aparece en ninguna otra ley, decreto ley y decreto con fuerza de ley (Informe de 25 de julio de 2018).

La verdad es que la propuesta de la diputada Luck no es original, porque ya antes se había propuesto eliminar la expresión buen padre de familia, alegando que se trataba de una locución que contribuía a la mantención de los estereotipos masculinos en las leyes. Lo novedoso del proyecto es la expresión que se propone para sustituirla la de “persona razonable”.

En esto el proyecto sigue la reforma que hizo el gobierno socialista de Hollande en el Código Civil francés. Se trata de la ley Nº 2014/873 del 4 de agosto de 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, que sustituyó la expresión “bon père de famille” por el criterio de la “razonabilidad” aunque sin personificarlo y usando la palabra como adverbio o adjetivo (“raisonnablement”, “soins raisonnables”). El proyecto de la diputada cambia la expresión por “persona razonable”.

Hay que tener en cuenta que al cambiar el estándar de cuidado del buen padre de familia por el de persona razonable, no sólo se está introduciendo una expresión más neutral en términos de género, sino que, como se ha hecho ver por la dogmática civil francesa, se está importando un concepto que es propio del Common Law inglés, y que tiene menos tradición histórica que el del buen padre de familia ya que su uso, bajo la denominación de reasonable man, es acogido por la jurisprudencia sólo en el siglo XIX. Se suele mencionar el caso Vaughan v. Menlove (1837) como el primero donde aparece enunciado como criterio de diligencia en materia de tort law.

Por lo tanto, se está de alguna manera introduciendo un criterio que es excéntrico al sistema de responsabilidad civil de tradición latina o codificada.

Lo más curioso de todo es que en el movimiento feminista ha criticado agriamente el estándar del reasonable man por fundarse en estereotipos masculinos. De hecho en muchas sentencias se identifica este concepto con el hombre común que toma el bus desde un barrio dormitorio para ir al centro de Londres: “the man on the Clapham ómnibus”. El hombre de la micro de Maipú a Las Condes, diríamos nosotros.

Es cierto que han logrado que se cambie la expresión por la de reasonable person, pero aún muchos fallos siguen hablando del reasonable man. Pese a ello muchos estudios feministas siguen sosteniendo que más allá de la forma, el estándar de la reasonable person sigue en el fondo siendo moldeado por los criterios del varón proveedor y competitivo, es decir, sigue siendo un concepto machista (Morán, Mayo, “The Reasonable Person: A Conceptual Biography In Comparative Perspective” en Lewis & Clark Law Review 14, 2010, 4, pp. 1233-1283). Incluso hay todo un movimiento para introducir un criterio de comportamiento que tenga en cuenta la forma de conducta de la mujer, y se habla entonces de establecer un estándar de la reasonable woman, sobre todo en materias propias del derecho penal y de acoso sexual.

¿Conviene efectuar entonces este cambio, que el mismo proyecto piensa que es meramente nominal?

Por cierto, puede ser ventajoso adoptar una expresión lingüística que formalmente no discrimine según el género. Pero queda la duda de si este tipo de cambios meramente formales actúan como una especie de placebo que no mejora realmente el problema y que, por el contrario, dan la impresión de que se avanza cuando en realidad se retrocede en lo que realmente importa y que es la real equiparidad de derechos entre hombres y mujeres.

Uno podría preguntarse: ¿realmente es el concepto de buen padre de familia, en las pocas veces que es mencionado en el Código Civil la principal discriminación que existe en nuestras leyes contra la mujer? Comparado con lo que señala el art. 1749 en cuanto a que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y que por ello administra los bienes sociales y también los bienes propios de la mujer, no tiene la más mínima relevancia y es una cuestión insignificante. ¿Cómo es posible que se gaste el tiempo en este tipo de reformas “para la galería” y no se haga algo que se necesita urgentemente como es la reforma a la sociedad conyugal para establecer una mayor paridad de funciones entre hombres y mujeres y además para que no se sigan contrayendo matrimonios con separación de bienes que desprotegen normalmente a la mujer?

Por otro lado, no parece lo más adecuado sustituir la expresión por la de persona razonable ya que como vimos ésta también tiene riesgos de ser utilizada discriminatoriamente: “En suma –dice la profesora Tomás Martínez–, es irónico que en aras a la igualdad de género Francia haya introducido en sus leyes civiles el estándar de la persona razonable, otrora hombre razonable, como referencia supuestamente aséptica de elementos discriminatorios cuando precisamente allí donde se residencia su lugar natural, el common law, esté pasando en las últimas décadas por la sospecha de no ser un estándar ajeno a una dimensión discriminatoria de lo que ha de entenderse por persona razonable. Aunque estas críticas no sean en absoluto mayoritarias, no se puede evitar decir que lo importante en un estándar no es, al menos solamente, la denominación neutral, sino la correcta aplicación judicial del estándar. Y en esto no hay mucha diferencia entre el ‘buen padre de familia’ o ‘la persona razonable’” (ob. cit., p. 81).

Además, pensamos que la expresión inglesa no se corresponde con su traducción literal al castellano. El Black Law’s Dictionary conceptualiza a la “reasonable person” como “una persona hipotética usada como un estándar legal, especialmente para determinar si una persona actuó con negligencia” y como una “persona que ejerce el grado de atención, conocimiento, inteligencia y juicio que la sociedad requiere de sus miembros para la protección de sus intereses propios y ajenos”(Black Law’s Dictionary, Bryan A. Garner (edit.)., Thomson West, 8ª edic., U.S.A., 2004, voz reasonable person, p. 1294). En cambio, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua nos dice que razonable significa “Adecuado, conforme a razón” y también “Proporcionado o no exagerado”. Una persona razonable en castellano no tiene la significación que ha adquirido en el ámbito angloamericano. Cuando hablamos de persona razonable normalmente lo asociamos a alguien que no es tozudo ni fanático, y con el que se puede argumentar, discutir y llegar a acuerdos. Nada tiene que ver con el cuidado o la diligencia.

En todo caso, de persistirse en la idea de dar mayor neutralidad de género a la expresión del buen padre de familia, no es conveniente seguir el ejemplo del legislador francés, ya que el criterio de la razonabilidad y de la persona razonable puede traer más complicaciones por ser un concepto propio de un sistema de responsabilidad diverso: el tort law angloamericano, también criticado por discriminatorio con la mujer en su aplicación práctica.

Además, se perdería gran parte de la tradición más que bimilenaria de este estándar con toda la riqueza con que la doctrina y la jurisprudencia lo han ido llenando de contenido. Parece más relevante ir dotando a esa expresión de caracteres propios de la mujer que se desenvuelve en las sociedades modernas. Este un trabajo que debieran enfrentar las nuevas generaciones de jueces y académicos. Por cierto, esto es más arduo y complejo que cambiar una mera expresión lingüística.

Pero si se desea hacer un cambio, proponemos, y en esto seguimos a la exdiputada María Antonieta Saa (proyecto de ley Boletín N° 1707-18, de 1995), que se sustituya la expresión buen padre de familia, no por persona razonable, sino por la de “buen padre o madre de familia”. Se haría así justicia a las miles de mujeres que sacan adelante a sus hijos sin el apoyo de un varón en los llamados hogares monoparentales de jefatura femenina y que según varios estudios (Encuesta Casen y Encuesta Longitudinal de Primera Infancia) se han duplicado en los últimos años, pasando del 25% de las familias a casi el 50% (2010-2017).

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el autor en su blog Derecho y Academia,  https://corraltalciani.wordpress.com el domingo 9 de junio de 2019.