Hay consenso en que uno de los defectos de la idiosincrasia chilena es el gusto por los eufemismos para evitar decir las cosas directamente y con franqueza. Siempre recuerdo que estudiando en el exterior más de alguna vez tuve que aclararle a un extranjero al que un chileno le había dicho que “haría todo lo posible” por ir a una invitación que se le había efectuado, que lo que ello significaba en la jerga nacional es que no iba a ir.

De este defecto no nos libramos tampoco al legislar, sobre todo cuando un lenguaje directo va contra los dogmas de lo “políticamente correcto”. Por ejemplo, la reforma a la filiación evitó escrupulosamente hablar de hijos matrimoniales y no matrimoniales, aunque tuvo que diferenciar las filiaciones y distinguir entre hijo de filiación matrimonial, no matrimonial o no determinada.

Algo parecido está sucediendo con el proyecto de ley que modifica las reglas sobre tuición o cuidado personal de los hijos cuando los padres viven separados. La Cámara de Diputados había aprobado una norma que establecía que, a falta de acuerdo entre los padres, la tuición de los hijos menores correspondía a la madre, sin perjuicio del derecho del padre para recurrir ante el juez a fin de que resolviera cuál de los padres es el más indicado para cuidar al hijo, considerando el bienestar de éste. El Senado ha modificado esta regla que, siendo clara, establecía un equilibrio equitativo entre ambos padres, y en todo caso subordinado al interés superior del menor, por otra que adolece del defecto típico chileno de no querer decir las cosas por su nombre. Se reemplaza así el actual inciso 4º del art. 225 del Código Civil por el siguiente: “Si los padres viven separados y no hubiere acuerdo entre ellos, compartirán la responsabilidad y todos los derechos y obligaciones respecto de los hijos comunes. Sin perjuicio de lo anterior y mientras no exista acuerdo, el juez deberá resolver dentro de sesenta días quién tendrá a cargo el cuidado del hijo. En el intertanto, éste continuará bajo el cuidado de la persona con quien esté residiendo, sea ésta el padre, la madre o un tercero” (Texto del proyecto).

En la mayor parte de los casos de padres que viven separados, en los que hay que incluir diversos supuestos que van desde la madre soltera que tiene un hijo sin haber vivido nunca en común con el padre hasta el de una pareja casada que se separa después de una ruptura matrimonial, los hijos quedan con la madre. Luego, el proyecto al otorgar la tuición a la persona con la cual el menor está residiendo está afirmando, sin decirlo, lo mismo que directamente señalaba el proyecto de la Cámara de Diputados.

Pero al redactar de esta forma la norma se incurre en incertidumbres y peligros de abuso evidentes. Si se llegara a aprobar se incentivaría la judicialización de todos estos casos, pues la tuición legal que se otorga al que reside con el menor es provisional y basada en una situación de hecho que no puede ser probada ante terceros. ¿Cómo se sabe que es la madre, el padre o un tercero el que reside con el menor? ¿Cómo se certifica ello ante terceros? La norma señala un plazo de 60 días para que el juez “resuelva”, pero queda en el aire cuál es la función de ese plazo: ¿es un plazo para recurrir ante el juez para que resuelva sobre la tuición? ¿si es así, desde cuándo se cuenta?, ¿es un plazo de tramitación del proceso de tuición? ¿se suspende mientras el conflicto está en mediación?

Lo más grave parece ser el mensaje que el legislador enviaría a los padres de hijos menores cuando están atravesando una situación de ruptura de la vida en común. Sin duda, si la norma privilegia al que resida con el menor, el padre y la madre lucharán por mantener consigo a los niños cuando vean que peligra la relación matrimonial o de convivencia. Si son un poco mayores tratarán de convencerlos por todas las formas de irse a vivir con ellos. En el fondo, justo lo que se quería evitar: que los niños se conviertan en objeto de presiones y chantajes en las disputas del matrimonio o la convivencia extramatrimonial. No puede argüirse en contra que para eso se exige que intervenga el juez; primero porque, como ya vimos, no queda nada claro en qué forma y en qué plazo debería intervenir el juez, y segundo, porque en el proceso judicial es evidente que tendrá mayores ventajas para obtener la tuición el padre o madre que ya está residiendo con los menores. La lucha por quedarse con ellos en caso de separación se augura encarnizada.

Todo por no querer decir directamente lo que la experiencia y el sentido común aconsejan: que los niños menores, a falta de acuerdo deben quedarse con uno de los padres, (parece manifiesto que al menos en niños de corta edad, la elegida en principio debería ser la madre), hasta que el juez decida lo contrario, siempre y cuando el otro progenitor no está conforme y requiera un pronunciamiento sobre ello.

Es de esperar que la Cámara de Diputados rechace el cambio propuesto por el Senado e insista en el proyecto aprobado en primer trámite constitucional. Se dará así la oportunidad para que una Comisión mixta enmiende lo que claramente es un error legislativo de imprevisibles consecuencias.

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el autor en su blog Derecho y Academia, http://corraltalciani.wordpress.com.