Hace pocos días, la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana dictó un polémico fallo en el que considera inconstitucional criminalizar el aborto de manera absoluta, lo que muchos ven como un paso para la completa despenalización de esta práctica.

Aun cuando todavía se discuten los alcances de este fallo y si bien se trata de una materia legal que debe ser regulada por los poderes legislativos (regionales o centrales) de ese país, esta sentencia influirá en los demás jueces, con lo cual, aunque pueda seguir siendo ilegal, el aborto podría no ser penado llegado el caso, gracias a este criterio.

Ahora bien, ¿por qué se produce este fallo? Como se ha dicho, porque la penalización del aborto se opondría a la Constitución. Sería por tanto un control de constitucionalidad.

Mas si es así, ¿por qué ahora y no antes? Porque sobre todo a partir de una reforma de la carta fundamental mexicana de 2011 y diversos fallos emanados de este mismo tribunal, se incorporaron a la misma no solo diversos tratados de derechos humanos, sino también en parte la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta manera, el texto constitucional se vería enriquecido con este nuevo material foráneo.

Ahora bien, la Corte Interamericana ha ido dando pasos cada vez más claros en pos de considerar al aborto como un “derecho humano”, pese a que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el tratado que la rige, señala textualmente en su art. 4.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente”. Particularmente llamativos a este respecto han sido los casos “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, “Manuela vs. El Salvador” y “Beatriz vs. El Salvador”.

De esta manera, lo que está ocurriendo en el fondo, es que mediante sus fallos, este tribunal ha ido cambiando de modo unilateral el contenido del tratado al que en teoría sirve, al considerarse su intérprete definitiva y en realidad, única. Por tanto, se trata de un tratado que se encuentra en una constante evolución, de la mano de dicha “interpretación”.

Pues bien, si la Convención Americana (y en el fondo, la interpretación de esta Corte, o si se prefiere, su jurisprudencia) ha sido incorporada a la Constitución mexicana, ello significa que mediante dicha interpretación, se encuentra ingresando de manera constante material nuevo a la propia carta fundamental, al margen de sus mecanismos de reforma. Además, y por razones que no se pueden explicar aquí, este Derecho internacional se considera el “estándar mínimo” en materia de derechos humanos, y por lo tanto, en teoría no puede ser contradicho por las leyes ni sentencias del país. Lo cual significa sin rodeos, que todo el Derecho interno debiera ser interpretado y aplicado de acuerdo con sus designios.

Y es esto, precisamente, lo que parece explicar el fallo de la Suprema Corte mexicana, amparándose no en lo que dice realmente su propia constitución, sino en este material foráneo nuevo y cambiante que la nutre de manera permanente. Con lo cual, la constitución termina quedando subordinada al Derecho internacional y a sus órganos guardianes.

Esto debe ser tenido muy en cuenta en nuestro actual proceso constituyente. ¿Qué tipo de constitución queremos? ¿Una que sea realmente nuestra, o una “constitución” que se entienda y sea aplicada al son del cambiante Derecho internacional de los derechos humanos?

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el diario El Sur de Concepción. El autor es Doctor en Derecho y profesor de filosofía del derecho en la Universidad San Sebastián.