Uno de los problemas más importantes –si es que no el más importante–, tanto del actual como del anterior proceso constituyente, es la relación de la Carta Fundamental con los tratados internacionales de derechos humanos. 

El principal debate surge respecto de la posición de estos tratados dentro del ordenamiento jurídico nacional. Tradicionalmente se los consideraba al mismo nivel de una ley, entre otras cosas, porque en los trámites para su incorporación al Derecho interno, participan los mismos órganos que concurren para la formación de las leyes.

Sin embargo, en las últimas décadas, esta primitiva concepción ha ido siendo dejada de lado. De este modo, hay tres posturas más: la que sostiene que los tratados debieran estar sobre la ley pero bajo la Carta Fundamental, creando un “piso” nuevo entre ambas; otra que considera que estos tratados se encontrarían al mismo nivel de la Constitución; y finalmente una última que los posiciona sobre la misma. Con todo, y por razones que no pueden ser explicadas aquí, para efectos prácticos, no existen tantas diferencias entre estas dos últimas posibilidades.

Ahora, en principio, que los tratados de derechos humanos estén al mismo nivel o sobre la Constitución genera simpatías en vastos sectores, pues ello significa que el catálogo de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental se vería enriquecido con aquellos de origen internacional, lográndose teóricamente una mejor protección de los mismos. De alguna manera, todo se convertiría en Derecho constitucional, y desde ahí irradiaría en cascada al resto del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, un aspecto que muchos ignoran es que los derechos humanos de origen internacional evolucionan muy rápido, básicamente porque ello depende de la interpretación que realizan de los tratados originales sus órganos guardianes: cortes, comités o comisiones internacionales. Es por eso que entre otras características, los internacionalistas señalan que los tratados de derechos humanos son “instrumentos vivos”, razón por la cual deben ir adaptándose a las circunstancias de cada momento, de la mano de la interpretación de estos órganos custodios.

Pero lo anterior hace surgir, entre otros, estos tres graves problemas.

El primero, es que no existe ningún control sobre la actividad de estos órganos guardianes, quienes interpretan con bastante libertad los tratados a los que en teoría sirven; tanto, que a menudo los Estados terminan encontrándose en la práctica en presencia de “otros” tratados muy distintos a los que aceptaron en su momento.

El segundo, es que si el sentido y alcance de estos tratados suscritos por los Estados va cambiando gracias al fenómeno descrito, al estar al mismo nivel o sobre la Constitución, la irían modificando desde fuera, por razones mínimas de coherencia entre ambos textos. Y además, lo anterior se haría al margen de las normas de reforma de esta misma Constitución.

Y finalmente el tercero, es que estos cambios se hacen a espaldas de la ciudadanía, no sólo porque ella no ha tenido ninguna participación en la designación de los miembros de estos organismos internacionales, sino también porque es perfectamente posible que el sentido de estas interpretaciones resulte extraño o incluso contrario a la idiosincrasia del país afectado por ellas. Se produce así una grave injerencia externa sobre ese país.

Estos son, pues, algunos de los graves problemas que surgen con motivo de una relación de igual a igual entre tratados de derechos humanos y constitución.

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el diario El Sur de Concepción. El autor es Doctor en Derecho y profesor de filosofía del derecho en la Universidad San Sebastián.