El Consejo de Ancianos Rapa Nui compareció ante el Tribunal Constitucional para defender la reducción de penas y beneficios carcelarios para delitos contra la propiedad y la libertad sexual cometidos por isleños, previstos en la Ley Pascua. Alegó que, tanto para la propiedad como para la sexualidad, la cosmovisión de la etnia es diferente a la del continente.

En lo referido al sexo, señaló que “durante la seducción y el ejercicio de la sexualidad, puede tener lugar un juego equitativo de roles donde ambos pueden asumir la iniciativa sexual y responder a la falta de interés explícito del otro con violencia o con una ‘fuerza grata’ necesaria para vencer la oposición del otro al acto sexual como demostración de erotismo, sensualidad, fortaleza y decisión”. Bastó esto para que se desataran las furias feministas.

Nadie protestó, en cambio, cuando Celestino Córdova, condenado por incendio con resultado de muerte del matrimonio Luchsinger MacKay, comenzó una huelga de hambre —que felizmente depuso el día de ayer— para conseguir que se le permita cumplir parte de su pena en su rewe. Invocó el Convenio 169 de la OIT, que exige que las penas a miembros de pueblos originarios atiendan a sus características económicas, sociales y culturales, y que se prefieran sanciones distintas al encarcelamiento.

En 1966, la Ley Pascua adoptó medidas semejantes para respetar la cultura rapanuí, y contempló atenuantes para ciertos delitos y beneficios, como cumplir penas privativas de libertad fuera de un establecimiento carcelario. La actual ley indígena, aprobada en el gobierno de Patricio Aylwin (1993), ratificó la vigencia de dicha ley especial.

Si bien la Corte Suprema no dio lugar al amparo interpuesto a favor de Córdova, dos ministros tuvieron matices. El ministro Dahm estuvo por permitirle visitar el rewe, ya que el machi “dentro de la cosmovisión mapuche es el intermediario entre las fuerzas de la naturaleza y los hombres” y “al estar este impedido de tales prácticas, enferma”. El ministro Llanos se sumó al rechazo, pero lo hizo porque el Convenio 169 debió aplicarse al momento de determinar la pena.

Esto último es lo que ocurre en el caso de la violación. El requerimiento de inconstitucionalidad de las normas de la Ley Pascua se da en el contexto de un juicio penal, por lo que ellas se aplicarán al momento en que se dicte sentencia condenatoria.

¿Cuál sería la diferencia entre atenuar la pena para el machi y reducir la pena para el rapanuí? Se argumenta que en el segundo caso habría una cuestión de derechos humanos que limitaría el respeto a las costumbres aborígenes. Pero, si fuera así, tal limitación también debería operar para negar que Córdova cumpla su pena en su rewe, porque su delito constituyó un atentado doble al derecho humano más esencial: el derecho a la vida, y una de las víctimas que murieron calcinadas era mujer.

Por cierto, no se trata de que el rapanuí quede impune, sino de que sea sancionado con una pena reducida. Esto es un tema de política criminal, que podrá ser criticable bajo una perspectiva de género, pero no es de suyo contrario a los derechos humanos.

Hay, entonces, doble estándar en pedir que se aplique el Convenio 169 al machi e indignarse porque se concedan al rapanuí los beneficios de la Ley Pascua que, en sustancia, son los mismos que recomienda el Convenio.

Ley pareja no es dura. Si se decide respetar la cosmovisión de los pueblos originarios, habrá que hacerlo sin distinguir si el hecho ofende más o menos la sensibilidad de la cultura dominante. En caso contrario, habrá que afirmar que la ley penal ha de ser igual para todos los chilenos y las costumbres ancestrales de las etnias indígenas solo podrán considerarse en la medida en que así lo dispongan dichas leyes.

En todo caso, si las normas de la Ley Pascua son declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional —lo que parece dudoso, ya que ellas coinciden con lo que prevé un tratado internacional de derechos humanos—, el tribunal penal deberá aplicarlas igualmente, porque esa era la ley vigente al momento de cometerse el delito y la prohibición de retroactividad en perjuicio del reo es una garantía penal-constitucional básica.

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por El Mercurio, el miércoles 19 de agosto del 2020.