Los grupos del activismo gay, al no conseguir las mayorías parlamentarias, han tratado de instrumentalizar a los jueces para que, usurpando la competencia de los órganos de la democracia representativa, dicten sentencias que legislen a su favor. En los últimos días hemos conocido dos intentos, uno frustrado y otro celebrado como “fallo histórico”.

El intento frustrado es el del TC, que se negó a declarar inconstitucional el precepto legal que reconoce el matrimonio extranjero siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Se trataba de dos mujeres, una chilena y otra española, casadas en España, según la ley de ese país, que pretendieron inscribir ese matrimonio en Chile. Ante la negativa del Registro Civil, recurrieron de protección y con esa gestión pendiente acudieron al TC. Alegaron que dicho precepto atentaba contra la igualdad ante la ley y la protección a la familia, y que un hijo que una de ellas había gestado carecería de filiación matrimonial, lo que iría contra su interés superior.

El intento, hasta ahora logrado, también es de una pareja de mujeres en la que una de ellas gestó un niño concebido con semen de donante y que desean que el niño se inscriba con dos madres. Intentaron esto por medio de un recurso de protección que fue rechazado. Ante ello buscaron una jueza de familia empática con su situación, y construyeron artificialmente un juicio de reclamación de la maternidad.

La sentencia del TC rechazó el requerimiento con buenas razones. Señaló que el legislador, conforme a la Constitución, puede reconocer distintas formas de familia, pero no está obligado a darles el mismo estatuto, sobre todo siendo aplicable la Convención Americana de DD.HH. que consagra el derecho a contraer matrimonio como un derecho del hombre y de la mujer. Se añade que todo país puede establecer reglas de orden público que limiten el reconocimiento de vínculos contraídos en el extranjero y que, de hacerse excepción en este caso, habría que reconocer como matrimonios todas las uniones que gocen de ese estatuto bajo leyes de otros Estados.

Frente al alegato de discriminación, el TC pone de relieve que ello depende del concepto de matrimonio. Si el matrimonio es solo una unión entre personas que se han enamorado y desean que su amor sea legalmente reconocido, obviamente habría discriminación al excluir a las parejas homosexuales. Pero si se estima que el matrimonio es una institución social y jurídica que, junto con canalizar la complementariedad sexual, está llamada a procrear y a formar a los hijos en un hogar estable y compuesto por padre y madre, no hay discriminación alguna por exigir que sea una unión heterosexual.

En el caso de la co-maternidad, hubo colusión procesal, ya que las partes estaban de acuerdo. La jueza les dio en el gusto y ordenó que el niño fuera inscrito como hijo de las dos mujeres. Por cierto, la sentencia no va a ser apelada y no llegará a las Cortes. El Registro Civil debiera negarse a practicar esta inscripción, ya que de hacerlo incurriría en una ilegalidad manifiesta y puesto que la sentencia, por la forma fraudulenta en que se obtuvo y la desviación de poder en que se incurrió, es nula de pleno derecho.

De nuevo la discriminación debe ser analizada una vez aclarado qué se entiende por relación filial, es decir, si esta solo consiste en el sentimiento de querer ser padre o madre, o si es una realidad antropológica fundada en la procreación sexuada que caracteriza a la especie humana y que, por tanto, solo puede haber un padre y una madre.

En ambos casos, se alegó el interés superior del hijo, y es curioso que invoquen el interés superior del niño las mismas personas que lo pospusieron a su propio interés, al negarle al menor la posibilidad de tener un padre.

Lo que está en juego no es la discriminación por orientación sexual, sino qué matrimonio y qué filiación consagrarán nuestras leyes de familia. Y en todo caso, ello debiera ser deliberado y decidido en el Congreso; y no por uno o más jueces que carecen de la legitimidad democrática para sustituir las leyes vigentes por sus sentencias.

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por El Mercurio, el miércoles 10 de junio del 2020.