Este domingo canal 13 estrena la nueva teleserie nocturna “Chipe libre”. El título es una expresión chilena que significa tener la facultad para actuar sin limitaciones. Su origen no es claro pero podría venir del nombre inglés de las fichas, chips, con las que se pagaba a los obreros en las salitreras nortinas para que compraran en sus pulperías. De allí se habría derivado el verbo “chipear” como sinónimo de pagar, del cual provendría “chipe libre” que originalmente aludía a algo que quedaba exento de pago.

Lo interesante es el uso de que se da a la expresión en el guión la serie televisiva. Se trata de un matrimonio joven que está pasando por una crisis en su convivencia y que por ello acude a una terapia de ayuda. El terapeuta les aconseja como método el “chipe libre”, es decir, que convengan que durante tres meses se den permiso para involucrarse sentimental y sexualmente con terceros.

Esta trama nos permite reflexionar sobre la naturaleza de los deberes conyugales y la eficacia que puede tener la autonomía privada sobre ellos. ¿Es válido un pacto como el que imaginaron los guionistas de la telenovela?

En primer lugar debemos considerar qué naturaleza tiene el deber de fidelidad conyugal. Conforme al art. 102 del Código Civil el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. La exclusividad afectiva y sexual entre el marido y la mujer está implícitamente exigida por la definición legal cuando señala que el matrimonio produce una “unión… por toda la vida”. La expresión “por toda la vida” no se refiere sólo a la duración vitalicia del vínculo, que ya está establecida en forma expresa con la palabra “indisolublemente”, sino a que la “común unidad” que se genera no involucra algún aspecto parcial sino la totalidad de la persona del varón y de la persona de la mujer: es una donación completa de afectos, sentimientos y corporeidad.

No extraña, en consecuencia, que el Código Civil al regular los derechos y obligaciones entre los cónyuges, contemple en primer lugar que “los cónyuges deben guardarse fe” (art. 131). La Ley de Matrimonio Civil ordena al Oficial del Registro Civil leer en forma literal, entre otros, este precepto (art. 18 inc. 2º ley Nº 19.947). El Código Civil explicita, además, que el adulterio constituye una infracción grave al deber de fidelidad (art. 132).

Estamos, entonces, ante un deber no meramente ético o aspiracional, sino de un deber jurídico exigido por la conformación misma de la institución del matrimonio. Por ello, el incumplimiento del deber, entre los cuales está el adulterio, está considerado un hecho ilícito que puede dar lugar a sanciones de diverso carácter.

Además se trata de un deber propio del Derecho de Familia, de naturaleza exclusivamente extrapatrimonial. Siendo así su regulación pertenece a la ley y no queda sujeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Es un deber indisponible, de orden público, irrenunciable e inalterable por acuerdos negociales.

¿Qué sucede entonces si de hecho se celebra un pacto de exclusión o suspensión del deber de fidelidad? Tenemos que distinguir entre si el acuerdo es coetáneo con la celebración del matrimonio o si se realiza, como en el caso de la teleserie, durante el matrimonio e incluso con la finalidad de superar una crisis.

Si el acuerdo se conviene junto con el matrimonio y, por ejemplo, los contrayentes concuerdan en que en su matrimonio no regirá el deber de fidelidad y que cada uno será libre para mantener relaciones con terceros, no sólo será nulo ese pacto sino que esa nulidad se propagará a todo el matrimonio. En realidad, estas personas no tienen voluntad propiamente matrimonial. Técnicamente, se producirá una simulación por exclusión de una de las propiedades esenciales del matrimonio. La simulación es una falta de consentimiento que produce la nulidad de pleno derecho o inexistencia del matrimonio.

Si la exclusión o suspensión del deber de fidelidad se conviene por los cónyuges durante la vida matrimonial, el pacto no implicará que no haya habido en su momento voluntad matrimonial. Pero la convención no puede tener efectos y deberá considerarse nula de nulidad absoluta, por objeto y causa ilícitas. Debe aplicarse el mismo criterio que el art. 1717 del Código Civil dispone para las capitulaciones matrimoniales: “no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro”.

Siendo nulo, el cónyuge infiel no podrá invocar en su favor el acuerdo de “chipe libre” para liberarse de las sanciones que la ley contempla para la infracción del deber de fidelidad. Lo único que quizás podría considerarse es que ante una demanda de responsabilidad civil por el daño causado por el adulterio, el cónyuge demandado podría obtener una reducción de la indemnización sobre la base del art. 2330 del Código Civil, ya que podrá decirse que el cónyuge víctima, al haber consentido en este curioso pacto, se expuso imprudentemente al daño al dar alas a la infidelidad de su marido o mujer.

Con todo, hemos de advertir que la Ley de Matrimonio Civil, la ley Nº 19.947, establece que en la separación judicial “no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges” (art. 26 inc. 2º). Aquí el acuerdo recae no directamente sobre el deber de fidelidad sino sobre el cese de la convivencia matrimonial. La ley entiende, sin embargo, que, ante una separación de hecho consentida, la infidelidad en que incurran uno o ambos cónyuges debe ser tolerada, por lo que no sería justo que uno de ellos obtuviera la separación judicial por falta imputable invocando el adulterio de su mujer o de su marido.

La norma debiera tener una aplicación restrictiva, de modo que el adulterio, incluso en una separación de hecho consentida, sigue siendo una conducta ilícita que puede dar lugar a otro tipo de sanciones diversas de la separación judicial por falta imputable.

En cualquier caso, y más allá de estas consideraciones jurídicas, el pacto de “chipe libre” en un matrimonio, según los expertos, resulta totalmente desaconsejable si lo que se busca es superar una crisis conyugal. Así lo asevera un reportaje de El Mercurio de 26 de julio pasado (ver reportaje).

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el autor en su blog Derecho y academia, http://corraltalciani.wordpress.com.