Tras una controvertida tramitación, fue aprobada y se encuentra a la espera de su promulgación –previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional en lo pertinente– la ley que, según ella misma declara en su primer artículo, “tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial” para restablecer el imperio del derecho “toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria”. El texto legal –que es resultado de un compromiso entre diversos sectores– va sin embargo bastante más allá de la creación de un mecanismo judicial para resolver conflictos en esta materia, pues contempla también dispositivos que pueden generar dichos conflictos.

El primero es el deber genérico del Estado de “elaborar e implementar las políticas” destinadas a garantizar a todas las personas el ejercicio de sus derechos sin discriminación. Este deber, cuyo establecimiento por ley carece en rigor de sentido, pues ya se encuentra en la Constitución, sólo adquiere un contenido real cuando se atiende al segundo dispositivo, según el cual existen ciertas distinciones, exclusiones o restricciones que son legalmente sospechosas de discriminación arbitraria. Se trata de aquellas que de algún modo afectan a personas que invocan en juicio la condición de extranjero, homosexual, transexual, miembro de una minoría étnica o religiosa, y otras que el artículo 2° de la ley enumera. Por el momento, entre ellas no se encuentran varias otras condiciones, como por ejemplo la de deudor moroso, pero el catálogo invita a ser complementado. Quien en el futuro pretenda adoptar una decisión que pueda afectar a una persona dispuesta a invocar en juicio alguna de estas condiciones deberá preparar muy bien su caso judicial antes de hacerlo.

Debido al inmenso potencial para crear conflictos que presenta esta nueva ley, resulta particularmente necesario que quienes están llamados a resolverlos sienten prontamente una jurisprudencia clara y rigurosa en esta materia. Tal como ha venido haciendo en casi todos los asuntos especialmente delicados desde el punto de vista político, también aquí el legislador terminó por encomendar a los tribunales la solución del verdadero problema –que pasa por identificar los casos de genuina e inaceptable discriminación–. Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurrió, por ejemplo, con el problema de la Ley de Amnistía o la prescripción de los delitos de lesa humanidad, en este caso el legislador sí entregó a los tribunales un criterio fundamental, que además resulta del todo acorde con la naturaleza de la función judicial en nuestro sistema jurídico. En efecto, la ley es muy clara en cuanto a señalar que no se puede alegar discriminación arbitraria para impugnar “los contenidos de leyes vigentes”, pues en tal caso la acción deducida ni siquiera será acogida a tramitación.

Al mismo tiempo, el último artículo de la futura ley contiene un criterio fundamental y expreso para su interpretación, en conformidad con el cual sus preceptos “no podrán ser interpretados como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes”. De esta manera, uno de los principales efectos de la nueva ley es la solemne declaración de que el derecho positivo chileno no es discriminatorio en el sentido de la nueva norma. Por lo tanto, todas las diferencias o distinciones basadas en el derecho vigente, en las normas dictadas conforme a él o a las que él se remite, deben ser consideradas conformes con la normativa que se promulgará y el espíritu que la informa. Éste es el compromiso al que arribó el legislador y que en ningún caso debiera ser vulnerado en la aplicación de la ley.

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por El Mercurio de Santiago.