Sin el más leve asomo de rubor y ante la vista y paciencia de toda la ciudadanía —que, indolente e impertérrita, observa tamaño disparate— los jueces han creado y aplicado, profusamente, la alucinante ficción del “secuestro permanente”. Ella postula que se ha cometido y se sigue cometiendo un secuestro cuando consta en un proceso la detención o la privación de libertad de un sujeto y no consta posteriormente en el mismo proceso o su muerte o su puesta en libertad, y que al desconocerse su actual paradero se presupone su existencia vital en régimen de secuestro.

Esta ficción es utilizada para argumentar que el delito “se está cometiendo actualmente”, lo que va contra toda lógica y sentido común. No es razonable dar por secuestrada a una persona que estuvo detenida porque no ha sido ubicada o no ha sido localizado su cadáver, después de cuatro décadas desde la fecha en que se dejó de tener noticias de ella. Falta la verosimilitud de la persistencia de la situación ilícita dado el tiempo transcurrido. El contexto en que se produjo la desaparición de un sujeto y la circunstancia de que tantos años después continúe ignorándose de él, son de por sí suficientes para concluir razonablemente que fue privado de su vida o que está en libertad, pero no secuestrado.

Esta ficción sobre la base de la cual se condena a los militares —no sobre hechos debidamente acreditados— tiene dos efectos prácticos: el primero es que sustrae a los hechos constitutivos de delito de la esfera de aplicación de la Ley de Amnistía (D.L. 2191 de 1978), porque como el delito “se está cometiendo” cronológicamente salió del ámbito de temporalidad que cubre dicha ley (11 septiembre 1973 – 10 marzo 1978); el segundo es que impide la aplicación de la prescripción de la acción penal porque, según los jueces, “no hay una fecha cierta desde cuando comenzar a contar el plazo de prescripción”; en circunstancias de que dicho plazo debe comenzar a contarse desde el momento de la consumación del delito, que en el caso del secuestro calificado se cumple a los 90 días.

El plazo de prescripción de la acción penal se debe comenzar a contar desde el momento en que se consuma el delito. Consumar, según el diccionario, es “llevar a cabo totalmente algo”. Así, entonces, tenemos que la consumación de un delito corresponde al momento en el cual se produce la completa realización de todos los elementos del tipo penal; esto es, el momento en el cual el comportamiento ilícito satisface totalmente la descripción legal del hecho punible.

Dichos elementos, en el caso del secuestro, están descritos de la siguiente manera en el artículo 141 del Código Penal —vigente en la época de comisión de los ilícitos investigados—: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, será castigado con la pena de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito. Si el encierro o la detención se prolongare por más de noventa días, o si de ellos resultare un daño grave en la persona o intereses del encerrado o detenido, la pena será presidio mayor en cualquiera de sus grados”.

Por lo anterior, el delito de secuestro calificado —que es el que se les imputa a los procesados— se consuma desde el mismo momento en que se llegó al día 91 a contar del comienzo del encierro o de la detención. Desde ese momento se debe comenzar a contar el plazo de prescripción. Y, si los noventa días que el sujeto estuvo detenido o encerrado caen dentro del período cubierto por la ley de amnistía, ésta debe ser aplicada.

De esta suerte los jueces pueden, desde este hecho claro y evidente —el momento en que se consuma el delito de secuestro calificado— dictar sentencia y decidir sobre las responsabilidades penales que correspondan.

Sin embargo, según los jueces, en un secuestro el delito “se está consumando”. Ellos confunden, ya sea por simple ignorancia o bien por un actuar doloso, el concepto de consumación del delito —momento en que se realizan todos los elementos del tipo penal— con el de permanencia del comportamiento delictivo.

Una cosa es que el secuestro tenga la característica de delito de ejecución permanente —al igual que otros tales como la usurpación, la violación de morada o el manejo en estado de ebriedad— y otra muy distinta es la elemental exigencia de que la permanencia de la vulneración jurídica debe ser probada en el proceso, como todos los demás elementos del delito. Debe acreditarse el hecho punible, es decir, primero, un secuestro; y, segundo, que él permanece. Si no se prueban ambas cosas, no hay delito ni puede haber juicio.

El secuestro es un delito de ejecución permanente, de modo que hablar de “secuestro permanente” es una redundancia. No corresponde predicar el adjetivo “permanente” respecto del sustantivo “secuestro”. El uso de tal adjetivo solo tiene sentido si se predica del sustantivo “delito”. La concepción de “delito permanente” se contrapone a la noción de “delito instantáneo”. Por lo demás, hablar de “secuestro permanente” supone la posibilidad de hablar de “secuestro no permanente”.

En los delitos permanentes lo permanente no es la consumación, sino la ejecución del comportamiento delictivo. Para la tipificación y sanción del hecho punible denominado “secuestro calificado”, basta la producción del encierro o detención por más de noventa días; siendo irrelevante para la procedencia del delito y la pena el tiempo posterior que transcurra; puesto que los culpables de la acción calificada incurrieron y consumaron efectivamente el delito desde el mismo momento en que se llegó al día 91. Lo permanente en esta figura penal no es la consumación; lo permanente del delito es la prolongación del comportamiento o conducta del sujeto activo que mantiene y hace perdurar el estado de privación de libertad.

El fundamento de todo proceso penal es la existencia del hecho punible. Sin embargo, ante ninguno de los jueces que conocen causas por “secuestro permanente” se ha rendido prueba alguna que sugiera la existencia de algún individuo permanentemente secuestrado. Más aún, las pruebas en contrario son múltiples, y tanto los jueces como la ciudadanía entera saben que eso es una mentira y que tales hechos punibles son inexistentes. Fingirlos es solo un burdo ardid destinado a eludir la aplicación de leyes vigentes, como la amnistía y la prescripción.

El tipo penal del delito de secuestro exige que el secuestrado se encuentre vivo, situación que jamás ha sido investigada ni discutida en juicio. Los hechos probados en la causa deben guardar la necesaria correspondencia y suficiencia con el preciso tipo penal invocado, no pudiendo faltar en la prueba elemento alguno de la figura penal atribuida al acusado; en el caso del secuestro, la vida del secuestrado.

Este absurdo razonamiento de los jueces llega a extremos increíbles, como cuando los “secuestradores” al momento de la dictación de la sentencia se hallan recluidos en un penal; o cuando en el mismo proceso hay pruebas que acreditan el fallecimiento del “secuestrado”. Las sentencias que condenan a militares por la ficción del “secuestro permanente” son demenciales. Al respecto, cabría citar el proceso del caso del “sacerdote” Michael Woodward, en el que se estableció que el supuesto secuestrado “fue privado de su libertad de desplazamiento sin derecho, manteniéndosele bajo detención o encierro en recintos de la Armada, lo que se ha prolongado desde el mes de septiembre de 1973 hasta la época actual, sin que se conozca su paradero o sus restos hayan sido encontrados”. Lo anterior, sin aportar prueba alguna de que el delito se seguía cometiendo, menos aún en recintos de la Armada de Chile.

Con esta tesis del “secuestro permanente”, por otra parte, se invierte el peso de la prueba, desplazándola desde el acusador —que es quien debe probar los elementos del delito— hacia el acusado; y se da el absurdo de que los procesados o condenados, aun estando privados de libertad, estarían cometiendo el delito de secuestro. Y como normalmente nunca se podrá probar un hecho negativo (que no se tiene secuestrado a alguien) o la inocencia (la que, por lo demás, debe presumirse) o el fin del secuestro, éste se transforma en un delito inextinguible: una vez cumplida su condena y como el delito aún se está cometiendo, el “secuestrador” sería nuevamente procesado y condenado, y así, sucesiva e interminablemente.

Si con posterioridad a la fecha de consumación del delito apareciera el secuestrado; si vivo, pero con grave daño en su persona o en sus intereses, o muerto, estarían libres las acciones correspondientes para perseguirse las eventuales responsabilidades penales resultantes de ello conforme a las reglas pertinentes sobre concurso de delitos.

Lo que se persigue con esta ficción jurídica del “secuestro permanente” es darle una apariencia de legalidad a una monstruosidad jurídica y condenar a los militares sea como sea.