Planteada la discusión sobre aborto es imposible no hacer referencia al tema de la pena de muerte, ambas figuras suponen hacer excepción al derecho a la vida. Tanto la protección al no nacido, como las restricciones a la aprobación de la pena de muerte, se encuentran en el mismo numeral del artículo 19 de la Constitución, a propósito de la garantía al derecho a la vida a todas las personas.

Tratándose de la pena de muerte, las referencias constitucionales son más bien teóricas, ya que hace más de 10 años que nuestro país adoptó la decisión de eliminarla de su ordenamiento, lo que compartimos y celebramos; sólo quedó contemplada para un caso prácticamente de laboratorio en el Código de Justicia Militar y sólo en el evento en que nuestro país esté bajo estado de asamblea (guerra exterior) y para el delito de alta traición.

La reposición de la pena de muerte es, desde luego, muy discutible por el principio de no regresión al que adhirió Chile en el Pacto de San José. En virtud de aquel, una vez adoptada una medida en pro de un derecho, no es posible volver atrás, principio que, por de pronto, es aplicable a las iniciativas de aborto si se considera que Chile lo eliminó en 1989.
Con todo, si se quisiera reponer la pena de muerte, con prescindencia de lo ya anotado, tal iniciativa tendría que aprobarse como ley de quórum calificado, es decir, por la mayoría de diputados y senadores en ejercicio; además, no podría aprobarse como pena única, sino como pena máxima, es decir, como una posibilidad que deberá ser evaluada por los jueces dentro de un rango de posibilidades de aplicar una pena, y sólo para delitos de extrema gravedad, realizados con particular ensañamiento; en el orden judicial, para la aplicación de la pena deberá existir siempre unanimidad de los jueces que intervengan, bastará con que uno solo de ellos, en cualquiera de las instancia en que actúe, estime que la pena de muerte no es aplicable para que de inmediato deba recurrirse a la pena inmediatamente inferior. Finalmente, si aún así la pena de muerte es sentenciada, el afectado podrá recurrir de clemencia ante el Presidente de la República quien, por razones de justicia humanitaria, podrá remitir la aplicación de la radical pena por la inmediatamente inferior.

Pues bien, luego de ver todos estos controles con los que se previene la improbable reposición, en Chile, de la pena de muerte, es imposible no observar la absoluta falta de simetría que existe con la iniciativa que autoriza el aborto. ¿Cómo es posible esta falta total de equivalencia entre dos medidas irreversibles, cuya única diferencia es que la que posee restricciones y garantías se le aplica a un culpable y la desprovista de todo mínimo control se le aplicará al más inocente de los integrantes de nuestra sociedad? La única respuesta posible en el ordenamiento jurídico, que es un todo armónico, dinámico y justo –de otra manera éste no sería el propio de una democracia constitucional limitada por el respeto a los derechos humanos– es que tratándose de una ley de aborto ésta no es ni ha podido ser nunca una iniciativa simple de ley. En efecto, ésta es, sin lugar a duda, una ley interpretativa de la Constitución y no puede ser aprobada, sino con los quórums y bajo el control previo que una iniciativa de ese tipo exige.

Confirma nuestra conclusión la circunstancia que la Constitución, a propósito de la protección del no nacido, dispone de un modo expreso un mandato sin excepción al legislador: “la ley protege la vida del que está por nacer”, de modo tal que no le es lícito al legislador propiciar una iniciativa, y menos aprobarla, que contradiga el mandato dado. Por ello, las iniciativas que ingresen o hayan ingresado que busquen la aprobación del aborto, ya sea por la vía de determinadas causales o de su abierta disposición a declarar lícita tal medida deben, necesariamente, ser sometidas a los trámites propios de la ley interpretativa de la constitución y jamás a los de una ley simple.