El día 10 de diciembre de 2014 fue ingresado al Congreso Nacional un mensaje de la Presidente de la República con un proyecto de reforma constitucional que agrega, en el numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el siguiente inciso final: “Son imprescriptibles e inamnistiables los crímenes y delitos de guerra, lesa humanidad y genocidio, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido. Asimismo, no se podrá conceder indulto o cualquier otro beneficio alternativo, penitenciario o de cualquier naturaleza, que importe reducción o sustitución de las condenas privativas de libertad que se puedan imponer a los autores de estos crímenes y delitos” (boletín 9748-07).

Al respecto, debemos señalar que ya existe en Chile una ley que declara imprescriptibles los delitos de lesa humanidad. Es la número 20.357 –que tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra, publicada el 18 de julio de 2009– que en su artículo 40 señala: “La acción penal y la pena de los delitos previstos en esta ley no prescriben”.

La categoría de lesa humanidad, para calificar ciertos delitos, no existía en nuestro orden jurídico penal antes del año 2009, razón por la que en virtud del principio de legalidad no pueden ser calificados como “delitos de lesa humanidad” hechos ocurridos con anterioridad a dicho año. Este principio establece que solamente la ley puede crear figuras delictivas y determinar sus penas, y que los hechos imputados solo pueden sancionarse como determinados delitos siempre que hayan sido establecidos con anterioridad a la época en que ocurren (no hay delito ni pena sin ley previa).

El principio de legalidad –que se expresa normalmente en la frase latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta– ha sido adoptado por los convenios y declaraciones más importantes de la humanidad y está recogido en los incisos 8 y 9 del artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política, que señalan: Inc. 8. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Inc. 9. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Este principio implica la prohibición de dotar a la ley penal de efectos retroactivos; solo se admite la retroactividad para el caso de que la ley penal otorgue un tratamiento más benigno al hecho incriminado.

Este principio tiene una primacía absoluta y no existe norma alguna, ni de derecho interno ni de derecho internacional, que pueda pasar por encima de él. Su importancia es tal que –de acuerdo con lo establecido en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes– no puede suspenderse por motivo alguno, ni siquiera en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado u otras situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación. En virtud de lo anterior, podemos decir que el principio de legalidad tiene la naturaleza de un derecho de la persona humana y que es la norma o exigencia de ius cogens en que descansa el derecho penal de las naciones civilizadas.

Ahora bien, si ya existe una ley al respecto: ¿cuál es la necesidad de darle rango constitucional al precitado precepto legal?

Pensamos que la razón para ello es la vana pretensión de soslayar el principio de legalidad y el de irretroactividad de la ley penal más gravosa que le es consustancial, mediante el ardid de establecer que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles “cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido”.

En definitiva, lo que se pretende con esta norma es poder aplicársela retroactivamente a los militares y carabineros actualmente procesados y a los miles que –en la actual vorágine persecutoria y de sanciones sin freno– están en vías de ser sometidos a proceso. Por otra parte, este proyecto de reforma constitucional pretende evitar que algún juez, aquejado por un eventual “ataque de cordura”, decida aplicar rectamente la Constitución y las leyes.

En todo caso la eventual entrada en vigor de la referida norma, lo que constituiría un verdadero salvajismo jurídico, obligaría a los jueces a continuar realizando interpretaciones legales torcidas, engañosas y artificiosas y a seguir cometiendo el delito de prevaricación –en el que incurren al no aplicar leyes expresas y vigentes– para calificar hechos ocurridos hace más de cuarenta años, constitutivos de delitos comunes, como “delitos de lesa humanidad” y así poder condenar a los militares por hechos que están absolutamente prescritos de acuerdo con lo que dispone nuestro ordenamiento jurídico.

Evidentemente, es un atropello brutal al principio de legalidad calificar hechos ocurridos hace más de cuarenta años como “delitos de lesa humanidad”, sobre la base de supuestas normas de la costumbre internacional o de ius cogens, de la “conciencia jurídica universal”, de tratados internacionales no ratificados por Chile y que no se encuentran vigentes o que no se encontraban vigentes en la época en que ocurrieron los supuestos hechos delictivos, o de consideraciones incluidas en sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, los hechos que se les imputan a los militares no cumplen con el requisito del tipo penal para ser calificados como de lesa humanidad, que exige que los actos constitutivos de delito sean cometidos “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil”. Los delitos de lesa humanidad se cometen únicamente contra una población civil. Los terroristas y guerrilleros urbanos o rurales –que llevaban a cabo una cruenta guerra subversiva o lucha armada revolucionaria– no eran “población civil”, sino que combatientes de un “ejército irregular” vestidos de civil, lo que es muy diferente.

Por último, los jueces tendrían que inventar nuevas argucias para soslayar el principio de favorabilidad –o de la primacía de la norma más benigna para el imputado–, que está consagrado en diversos tratados sobre derechos humanos. Al comparar la ley vigente en el momento de comisión del hecho delictivo, con aquella que rige en el momento del juicio, se debe aplicar la ley más favorable para el imputado. Y la ley más benigna es la 20.357 precitada, que en su artículo 44 establece: “Los hechos de que trata esta ley, cometidos con anterioridad a su promulgación, continuarán rigiéndose por la normativa vigente a ese momento. En consecuencia, las disposiciones de la presente ley sólo serán aplicables a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a su entrada en vigencia”. Es decir, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad solo será aplicable a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 18 de julio de 2009.