La llamada ideología de género, que no hay que confundir con los estudios o teorías de género, porque estas abogan por una mayor igualdad entre hombres y mujeres, mientras que la primera busca suprimir esa distinción y dejar atrás lo que motejan como “estructura binaria o heteronormativa” del sexo, después de instrumentalizar a las personas que sufren disforia de género (trans), ha pasado ahora a construir como un “nuevo género” el de quienes antiguamente se denominaban “hermafroditas” y ahora reciben el nombre de “intersexuales”. Por eso, la sigla LGBT ya quedó obsoleta y ahora los representantes del activismo de la “diversidad sexual” señalan que lo correcto es LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales).

La “intersexualidad” no es en verdad una sola condición, sino que el término comprende una gran variedad de trastornos del desarrollo sexual que pueden darse en un número, afortunadamente muy menor, de los niños que nacen. Su característica común es que por razones genéticas, fisiológicas o anatómicas existe una cierta ambigüedad que impide o al menos dificulta determinar si se trata de individuos pertenecientes al sexo masculino o al sexo femenino. Así, por ejemplo, la criatura nacida puede tener un sexo genético masculino (con cromosomas XY), pero que no desarrolla claramente testículos (que parecen ovarios) y tiene una abertura parecida una vagina con un micropene que puede llegar a confundirse con un clítoris. Se ha descubierto que una de las causas de estas anomalías proviene de la insensibilidad a los andrógenos por la mutación del gen responsable de esta recepción. Los casos son variadísimos por lo que las asociaciones científicas los suelen agrupar bajo el nombre de Disorders of Sexual Development (DSD).

Estos casos son conocidos desde muy antiguo, y la medicina junto a la psicología, han ido buscando diversas formas de tratamientos, incluyendo intervenciones quirúrgicas, pero siempre con el propósito de definir al nacido ya sea como niño o como niña. Para un resultado satisfactorio de estos tratamientos es vital el diagnóstico precoz y el acompañamiento de la familia. No obstante, desde hace algunos años los activistas de la ideología de género vieron que la intersexualidad podría ser funcional a su lucha por reemplazar la diferencia entre varón y mujer por una pluralidad de géneros, construidos sobre la base de la autopercepción. Comenzaron a abogar así, al igual que en el caso de los transexuales, que la intersexualidad no debería verse como una patología médica, sino como una expresión más de la identidad de género de esas personas. Por ello, rechazan que se realicen intervenciones irreversibles en niños e incluso reivindican el derecho de los intersexuales a no identificarse ni como varón ni como mujer.

En este contexto, Alemania ya había legislado el 2013 para permitir que un niño fuera registrado en el Registro Civil dejando en blanco las dos casillas por las que se indica el sexo. Ahora, el Tribunal Constitucional, por sentencia conocida el 8 de noviembre de 2017, señala que es inconstitucional que la Ley de Estado Civil (Personenstandsgesetz – PStG) no provea una tercera alternativa de registro, junto a las de femenino y masculino, para que afirme positivamente un género distinto para una persona cuya identidad de género no pueda ser asignada permanentemente ni al género femenino ni al género masculino.

Los hechos del caso son sencillos: una persona, a la que se identifica sólo con el nombre de Vanja, que había nacido en 1989 y que fue registrada como niña, por padecer el síndrome de Turner (su cariotipo no es ni XX ni XY, sino sólo X), alega que no se siente mujer pero tampoco hombre. Por ello pide una rectificación de su partida de nacimiento con el fin de que se elimine su asignación al género femenino y sea reemplazada por la de “inter/diverso” o sólo “diverso”. El Registro Civil rechazó la solicitud sobre la base de que la ley sólo establece las opciones de varón y mujer y, para los casos en los que sea imposible determinar el sexo, que se dejen sin llenar las casillas relativas al sexo. La persona recurrió al Tribunal local (Amtsgericht), el que también denegó la petición, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior. Finalmente, el afectado recurre al Tribunal Constitucional y demanda que se declare inconstitucional la ley porque, al no permitir la constancia de un género distinto al masculino o femenino, violaría los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación.

El Tribunal da la razón al recurrente y señala que en el derecho general de la personalidad se contiene la protección de la identidad de género en cuanto constitutiva de la personalidad individual. Añade que la identidad de género de personas que no pueden ser clasificadas ni como varones ni como mujeres es también protegida por dicho derecho general de la personalidad. La ley vigente, al no permitir una constancia positiva de esta identidad, vulnera ese derecho constitucional, sin que sea suficiente que se contemple la posibilidad de que no se califique a la persona ni como mujer ni como varón, puesto que el reclamante no se ve como una persona “sin género”, sino que se percibe a sí mismo como perteneciendo a un género que “va más allá” de lo masculino o femenino. El Tribunal estima que, como hay diversas opciones que se podrían seguir para respetar la normativa constitucional, es mejor encomendar al legislador para que en un plazo que vencerá el 31 de diciembre de 2018, pueda ajustar la ley a los criterios determinados en la sentencia, ya sea abriendo una tercera casilla de “género” para estas personas o prescindiendo de la información sobre el género en los registros del estado civil (Ver texto de sentencia en alemán)

¿Podría presentarse un caso parecido en nuestro país? Recordemos que la Ley de Registro Civil (texto refundido D.F.L. Nº 1, 2000) dispone que en toda inscripción de nacimiento se debe indicar “el sexo del recién nacido” y que incluso el Oficial de Registro Civil tiene facultad para oponerse a la solicitud de ponerle un nombre “equívoco respecto del sexo” (art. 31 Nº 2 LRC). Esta mención del sexo es considerada un requisito esencial de la inscripción de nacimiento (art. 33 LRC). Aunque no se especifica, se entiende que sólo se refiere al sexo biológico y binario de varón y mujer, ya que bajo esa estructura está basado todo nuestro ordenamiento jurídico e incluso aparece en la misma Constitución en el art. 19 Nº 2: “Hombre y mujeres son iguales ante la ley”. Es cierto que si se ha asignado erróneamente el sexo en el nacimiento a una persona, ésta puede pedir una rectificación de la partida ante el juez, y éste deberá proceder a corroborar lo afirmado por el reclamante mediante informe de peritos médicos. Pero en tal caso, el dictamen sólo permitirá pasar de hombre a mujer o viceversa y no será posible que se deje constancia de una tercera categoría. ¿Podría pedirse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional como sucedió en el caso alemán? Por cierto, el recurso podría deducirse pero estimamos que debería ser desechado ya que, como vimos, es la misma Constitución la que consagra el sexo binario, de modo que no puede ser inconstitucional una ley que así también lo establece.

Yendo un poco más al fondo, parece haber razones más que fundadas para considerar incorrecta la decisión del Tribunal Constitucional alemán. Algunas dicen relación con el bienestar de las mismas personas intersexuales y otras conciernen a intereses de carácter colectivo o social. En cuanto a lo primero, es muy dudoso que una persona que haya nacido con estos trastornos del desarrollo sexual desee ser considerado un “tercer sexo”. La inmensa mayoría aspira a tener un sexo lo más definido posible, ya sea femenino o masculino. Por lo mismo, la mayor parte de los especialistas médicos aconsejan realizar un programa de intervenciones durante la infancia para lograr los mejores resultados posibles en la identificación de la persona como varón o como mujer; todo, por cierto, con el previo acuerdo de los padres. No parece que el que estas personas tengan una categoría legal diversa a la del sexo femenino o masculino, les vaya a ayudar a superar sus problemas físicos y psicosociales.

Desde el punto de vista social o colectivo, es claro que la cultura universal, así como los ordenamientos jurídicos están fundados en la estructura dual y complementaria de la identidad sexual de hombres y mujeres. Por ello, la solución de sencillamente calificar a estas personas como un “tercer género” en el Registro Civil pone en jaque no sólo las instituciones del Derecho de Familia sino de todo el orden social que se encuentra articulado por la diferencia entre varón y mujer (edades de jubilación, permisos y fuero laboral por maternidad o amamantamiento, distinciones en la práctica de deportes, cuotas de discriminación positiva, etc.).

Por todo esto, resulta más razonable el fallo de la Corte de Casación francesa de mayo de 2017 que ante un caso similar resolvió que no cabía establecer un “tercer sexo”. Esta vez, una persona de 63 años, que fue inscrita al nacer como varón, pide que se rectifique su inscripción de nacimiento y se le califique como de “sexo neutro”, ya que se considera intersexual (según el informe médico tenía una vagina rudimentaria, un micropene y carecía de testículos), no obstante lo cual se había casado con una mujer con la cual había adoptado una hija. Su solicitud fue acogida por el Tribunal de Familia de Tours, pero esa decisión fue revocada por el Tribunal de Apelación de Orleans. El demandante recurrió ante la Corte de Casación invocando el derecho a la identidad sexual que estaría protegido por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho a la vida privada). La Corte rechazó el recurso por estimar que “la dualidad de las declaraciones relativas al sexo en los actos de estado civil persigue un objetivo legítimo en el sentido de que es necesario para la organización social y jurídica, de la que constituye un elemento fundador” y “que el reconocimiento por parte del juez de un ‘sexo neutral’ tendría profundas repercusiones en las reglas de la ley francesa construidas a partir de la binaridad de los sexos e implicaría muchas modificaciones legislativas de coordinación”. De esta manera, la posible interferencia con la vida privada del demandante no resulta desproporcionada dado el objeto legítimo perseguido (Ver texto de sentencia en francés).

A nuestro juicio, la decisión francesa es más sensata que la alemana, que ha puesto al legislador ante una tarea terriblemente destructiva no sólo del orden familiar, sino de toda la estructura jurídico-social. Habrá que esperar para saber cómo el Bundestag (Parlamento Federal alemán) enfrentará este dilema en que le han puesto los jueces del Tribunal Constitucional.

Nota: Este artículo fue publicado por el autor en su blog Derecho y Academia, https://corraltalciani.wordpress.com