Permítaseme comenzar con un caso hipotético: después de una seguidilla de asesinatos con secuestros y torturas de mujeres, reivindicados por un grupo terrorista misógino, las encuestas dan cuenta de que un 80% de la población está de acuerdo con establecer la pena de muerte, de manera muy excepcional, en esos tres crímenes atroces. El Gobierno señala que es necesario dar respuesta al clamor ciudadano y el Congreso después de dos años de tramitación ha dado su aprobación, aunque por votaciones estrechas, al proyecto de ley que repone la pena de muerte, esta vez mediante inyección letal previa intervención médica, para solo tres delitos muy excepcionales. ¿Podría alguien sorprenderse o criticar que los parlamentarios contrarios a dicha pena y que sostienen que siempre con ella se vulnera el derecho a la vida recurran al Tribunal Constitucional para obtener un pronunciamiento de este órgano que evite su reposición? ¿Se diría, entonces, que se trata de acto antidemocrático, que los requirentes están tratando de utilizar el Tribunal como “tercera Cámara” y torcer así la decisión de la voluntad mayoritaria expresada en el Congreso?

El ejercicio hipotético puede servir para comprobar que las acerbas críticas que se han hecho a los parlamentarios que anunciaron que recurrirán ante el Tribunal Constitucional para evitar que el proyecto de aborto pueda convertirse en ley son ellas mismas antidemocráticas e infundadas. Si se quisiera que siempre las mayorías legislativas prevalecieran, se debería convenir no en suprimir el Tribunal, sino la misma Constitución. Toda Constitución es una norma contramayoritaria. Al establecerse un órgano autónomo, no electivo, como un Tribunal Constitucional –que nació en Chile a propuesta del Presidente Frei Montalva–, no podía sino concebírsele como institución llamada a controlar los excesos de las mayorías legislativas.

Un Tribunal Constitucional que se precie de tal es siempre una “tercera Cámara”, no en el sentido de una nueva instancia de decisión política, pero sí en el sentido de que ha de tutelar que las dos Cámaras del Congreso no vulneren con sus leyes las normas y principios de la Ley Fundamental. Por ello, Hans Kelsen, el jurista austríaco que diseñó este órgano, que luego se extendería en Europa y Latinoamérica, no temía en calificarlo de “legislador negativo”, ya que su deber es expulsar del ordenamiento jurídico las leyes que no respetan las garantías constitucionales.

Se ha dicho que en materias de controversia moral fuerte, un Tribunal Constitucional debiera extremar la deferencia al legislador y atenerse a la decisión legislativa mayoritaria. Nos parece que, a la inversa, es en estos temas donde es más necesario el juicio experto, desapasionado y no sujeto a expectativas electorales o a la popularidad en las encuestas, que es el que se puede esperar de un órgano como este.

Por lo demás, es lo que ha sucedido en la mayor parte de los países que han aprobado leyes de aborto. En Alemania, la legislación sobre aborto ha sido objeto de dos sentencias del Tribunal Constitucional; el Consejo Constitucional francés también fue requerido cuando se aprobó el proyecto propiciado por Simone Veil, recientemente fallecida. En lo que se refiere a España, la primera ley de aborto en tres causales fue examinada por el Tribunal Constitucional en 1985 y su ampliación al aborto libre fue impugnada por parlamentarios del Partido Popular, si bien la sentencia del Tribunal aún no se emite.

Es cierto que, con la relativa excepción del caso alemán, estos tribunales han rechazado los requerimientos de inconstitucionalidad. Pero debe tenerse en cuenta que se trataba de constituciones que no hacían referencia expresa al ser humano concebido, mientras que la chilena ordena expresamente al legislador –sin distinguir si es civil o penal– proteger la vida del que está por nacer. Habrá de concederse así que los requerimientos de inconstitucionalidad en nuestro caso pueden tener más que fundamento plausible.

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por El Mercurio de Santiago.