El día viernes 12 de mayo de 2017 se dio a conocer en un suplemento especial del Diario La Segunda dedicado al día de la madre, la historia de una pareja no casada de chilenos que habían obtenido un par de mellizas a través de la técnica de la fecundación in vitro pero con gestación por cuenta ajena o maternidad subrogada, y con la particularidad de que los servicios de gestación en este caso fueron gratuitos porque los proporcionó la mamá de la mujer, la que, con sus 49 años, aceptó embarazarse con los cinco cigotos resultantes de la fusión de los espermios el varón con los óvulos de la mujer. De ellos sólo dos sobrevivieron y fueron alumbradas mellizas. La gestante devino, así, como señala el reportaje, en “madre” de sus “nietas”, y con ello la mujer “encargante” se convirtió en madre genética y hermana de sus hijas.

El reportaje está planteado en un tono benevolente destacando la generosidad de esta madre-abuela, así como los sacrificios de la mujer que, después de haber perdido a un hijo recién nacido, sufrió la extirpación del útero. Apenas se esbozan cuestionamientos sobre la legitimidad jurídica o moral de esta práctica. El médico que realizó la fecundación in vitro y la implantación de los embriones en el útero de la abuela declara que a él no le importa si se es padre genético o de adopción, “a mí me interesa el resultado final: que todo el mundo pueda experimentar lo que es ser padres”. Por su parte, cuando la madre del varón, que es “muy católica”, pregunta si esto “no será pecado”, su nuera responde: “¿cómo estos dos angelitos iban a ser un pecado?”. Se agrega que no se trata éste de un caso de “vientre de alquiler” porque “no hay pago de por medio”.

Partamos por precisar esto último. No hay diferencias entre técnica de maternidad subrogada y arriendo de úteros o vientres de alquiler, ya que más allá de si hay precio o no, existe un contrato por el cual se prestan servicios de gestación con obligación de entrega del o los niños que nazcan. El que los servicios sean gratuitos o remunerados no tiene incidencia en la naturaleza de la intervención de una mujer gestante para entregar a otra mujer, que puede ser la madre genética o no, y que ha contratado con ella para conseguir un hijo.

Enseguida, la afirmación del médico que lo que importa es el resultado, expresa una ética utilitarista, según la cual el fin justifica los medios. En casos como éste, es claro que la intención y el objetivo que se busca: superar la imposibilidad de tener un hijo, son loables y meritorios. Pero se comprenderá que además de la bondad de la intención y del fin, es necesario que los medios no sean injustos. Nadie aprobaría que el amor y el deseo de ser padres haga justificable que una pareja secuestre un niño de otros. La explicación de que las mellizas no pueden ser consideradas “pecado”, es lógicamente incorrecta: obviamente, un ser humano es siempre un bien, pero otra cosa es la forma en que es concebido que puede ser atentatoria contra su misma dignidad. El “pecado” (lo ilegítimo) no está en las niñas nacidas, sino en cómo se las hizo venir al mundo y el daño que se les infiere. El niño que es producto de una violación tampoco es “pecado”, pero la violencia sexual con la que fue concebido es no sólo una ofensa moral sino un delito gravísimo.

La madre-abuela señala en el reportaje que tiene muy claro que las mellizas no son hijas suyas. Pero lo cierto es que la gestación no es una especie de servicio, similar a una incubadora que no impacte en la formación del ser humano que se gesta. Hay una interacción entre el cuerpo de la mujer que gesta y el del niño que se desarrolla en su seno, que contribuye a la formación de éste. Por eso, la madre gestante es también madre biológica, tal como lo es la genética (la titular del óvulo). Por esta razón no puede considerarse el acuerdo de gestación, sea o no con contraprestación, un contrato como una venta, un arrendamiento o un comodato: estamos hablando de un contrato en el que también inevitablemente el cuerpo de la mujer es incluido como objeto del negocio jurídico. Siendo así, el contrato es nulo por objeto ilícito, al recaer sobre un objeto incomerciable. El acuerdo necesariamente y más allá de las intenciones de los contratantes, envuelve una cosificación de la mujer. Pero más aún se trata de una técnica que lesiona el interés superior del niño, el que ve lesionada su integridad filiativa al disociarse el vínculo de maternidad en dos o incluso en tres posibles madres: la genética (titular del óvulo), la encargante (que desea ser el madre) y la gestante (la que lo gesta y se obliga a entregarlo). Cuando la gestante es pariente de la encargante-genética como en el caso se produce un daño adicional y es la conmixtión de sus vínculos familiares: una abuela que además es madre, una madre que además es hermana.

Correctamente se señala en el reportaje que nuestro Código Civil, reformado por la ley Nº 19.585, de 1998, en estos casos considera como madre legal a la mujer que da a luz al niño, es decir, a la madre gestante. En efecto, el art. 183 de dicho Código dispone que “la maternidad queda determinada por el parto…”. El art. 182 que se refiere a las técnicas de reproducción asistida que señala que son padre y madre el hombre y la mujer que se someten a las técnicas a través de las cuales se concibe el niño, no es aplicable a las técnicas que implican una gestación por sustitución, como queda de manifiesto de su propio texto que supone una sola mujer que se somete al procedimiento y además de la historia del establecimiento de la ley que deja claro que sólo se pensó en los casos de aportación de gametos por terceros.

En el reportaje se informa que la pareja quisiera recurrir a la adopción para que las mellizas queden legalmente como sus hijas. Pero para ello deberían incurrir en una simulación fraudulenta, ya que la adopción no está pensada para consumar los efectos de un contrato que como hemos visto es contrario a los derechos del niño y de la mujer. La adopción, en nuestra ley Nº 19.620, está considerada como un remedial y subsidiaria, es decir, sólo para aquellos casos en que un menor de edad se encuentra en una situación de vulnerabilidad y la familia de origen no puede darle la protección debida. Esta institución en el derecho moderno no privilegia los intereses de los adoptantes sino el del adoptado. No cabe que sea instrumentalizada para “prefabricar” un niño en estado de vulnerabilidad para asignarlo a los padres que lo han seleccionado como propio por medios tecnológicos.

La sugerencia que se hace al final del reportaje a que se regule esta técnica para así solucionar el doloroso problema de la infertilidad femenina no debiera ser atendida, menos frente a un panorama internacional en que se debate cómo hacer frente a la explotación de mujeres pobres y el tráfico de niños vía contratos de maternidad subrogada, en países que promueven lo que se ha llamado el “tour de la fertilidad” y que ha unido a movimientos feministas, de protección de la niñez y de derechos humanos en general, para pedir que se prohíba internacionalmente la maternidad subrogada

Lo que debería propiciarse es una campaña de promoción para que casos de infertilidad masculina o femenina puedan solucionarse por medio de la adopción de tantos niños que necesitan una familia y que se encuentran a la espera de que padres generosos les den acogida en sus hogares.

Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el autor, en su blog Derecho y Academia, https://corraltalciani.wordpress.com.