El proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales consagra el “derecho” al aborto y lo legaliza. Esta conclusión salta a la vista de la sola lectura del Mensaje Presidencial con el cual ingresó el proyecto al Congreso, que expresamente señala que el recurso al aborto ha de garantizarse como una “legítima prestación de salud”.

Esa declaración, signo inequívoco de la voluntad que inspira el proyecto, es coherente con que en él se consagre la objeción de conciencia y se modifique el Código Sanitario.

En efecto, no es necesario alegar objeción de conciencia para negarse a participar en la comisión de un delito o a realizar actos delictivos. Sí, en cambio, es necesaria cuando la prestación o conducta que se solicita o demanda está reconocida como un derecho y es, por tanto, exigible. Si este proyecto de ley regula la objeción de conciencia es porque la conducta que trata no es un delito que en tres causales específicas ya no será castigado, sino un derecho que, en adelante, tendrán las mujeres para abortar.

A su vez, este proyecto no despenaliza el aborto. Si así fuera, se limitaría a modificar el Código Penal, eliminando las penas asociadas a la comisión de un aborto fundado en alguna de las tres causales contempladas; o incluiría una nueva causal de justificación y/o de exculpación aplicable a los casos en que se pruebe que el delito fue realizado por cualquiera de esas causales. Si así fuera podríamos, sin faltar a la verdad de las cosas, hablar de despenalización. Pero no es el caso. Este proyecto pretende eliminar la norma sanitaria que prohíbe todo acto cuyo fin sea provocar un aborto. Su objetivo no es un mero cambio de política criminal, sino que es eliminar el artículo 119 del Código Sanitario.

Sobra decir que el contexto histórico en que se dictó aquella norma resulta irrelevante, salvo que alguien demuestre que una norma es de suyo injusta e irracional por la fecha de su promulgación o por quien haya realizado dicho acto. Ese alegato sólo distrae de la cuestión de fondo.

El artículo 119 del Código Sanitario, precisamente, y en coherencia con el mandato constitucional dispuesto en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º, y lo señalado en el artículo 75 del Código Civil, protege la vida del que está por nacer, prohibiendo todos los actos que pretendan la muerte del no nacido como fin. No prohíbe los actos que, conforme a la lex artis médica, interrumpen el embarazo provocando la muerte del que está por nacer como un efecto no querido, ni como fin ni como medio, sino meramente tolerado como inevitable, existiendo razón proporcionada. No prohíbe el aborto indirecto. Así las cosas, con dicho artículo vigente, el aborto fundado en estas tres causales jamás podrá ser una “legítima prestación de salud”, jamás será un acto lícito, jamás será un derecho exigible y financiado con cargo a rentas generales del Estado.

Mientras el artículo 119 del Código Sanitario esté vigente, la realización de un aborto fundado en alguna de las tres causales del proyecto será un delito, tal vez sin castigo penal. Pero no será un derecho. Por lo mismo, no existirá reglamentación operativa que instruya y garantice la realización de ningún aborto.

En cambio, eliminando el artículo 119 del Código Sanitario se logra el objetivo: bastará invocar alguna de las causales y siempre cederá la vida del que está por nacer frente a la voluntad de la mujer. Por ello es que, en realidad, este proyecto no busca “resolver un conflicto entre bienes que son inconmensurables”, ni tampoco realiza una “ponderación entre los derechos de la mujer y el que está por nacer”, como de modo tan solemne declara su Mensaje. Si se tratara de bienes inconmensurables no habría ponderación posible pues toda comparación resultaría imposible al carecer de unidad de medida que permita comparar –es lo propio de lo inconmensurable– y, dicho sea de paso, si la hubiera implicaría que este Congreso se estaría arrogando funciones judiciales, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución, pues la ponderación es una función jurisdiccional. La verdad es otra: al eliminar la prohibición sanitaria que prohíbe matar directamente al no nacido se realiza una jerarquización abstracta: se consagra la primacía de la autonomía de la mujer, su “espacio de discernimiento”, por sobre la vida de su hijo. Esto es, se consagra el “derecho” al aborto.

Es tan cierto lo anterior que sólo así se explica la manifiesta desproporción entre los problemas que motivan el proyecto y la solución que a ellos se propone: pues aún si concedemos como cierto que la penalización actual del aborto directo es causa del aborto clandestino y del riesgo vital que ello implica para las mujeres que lo realizan, habría que demostrar que tales mujeres y terceros realizan abortos para salvar la vida de las madres, o en casos en que el niño padece malformaciones incompatibles con la vida extrauterina, o porque el embarazo se produjo a raíz de una violación. Pero esa prueba no existe ni tampoco existirá: porque si sumamos los casos de mortalidad materna asociada a aborto (0,4 por cada 100.000 nacidos vivos), más los casos de inviabilidad fetal (no superan los 500 al año), y los de embarazos producidos por una violación, es matemáticamente imposible justificar las cifras de abortos clandestinos invocadas por el Gobierno y demás defensores de este proyecto de ley. Es decir, el aborto clandestino –que existe– no se funda en alguna de las tres causales que este proyecto pretende “despenalizar”. Por tanto, la solución propuesta en este proyecto es manifiestamente desproporcionada al problema invocado como causa. Y sabemos que “cuando un efecto es desproporcionado a su causa, existe otra causa actuando”. ¿Cuál es, entonces, esa causa? La consagración del “derecho al aborto”, la legalización del aborto, y para ello el medio necesario, indispensable, es la derogación de la prohibición sanitaria dispuesta en el artículo 119 del Código Sanitario.

A la luz de lo anterior se entiende el insistente recurso a la casuística, a los casos difíciles: hemos observado que a lo largo de esta discusión parlamentaria, en diversas exposiciones y también en los medios, se instala una y otra vez el “caso límite” del embarazo tubario o ectópico, como prueba irrefutable de que la vigencia del artículo 119 del Código Sanitario, que prohíbe a los médicos realizar actos cuyo fin sea provocar un aborto, causaría en ellos tal incertidumbre que los ataría de manos e impediría su actuar, por lo cual sería imprescindible derogarlo para salvar las vidas de las madres en tal situación. Si ello fuera cierto, la tasa de mortalidad materna asociada a aborto no sería estadísticamente cero; si fuera cierto no se realizarían alrededor de 3.500 interrupciones de embarazos cada año por esta causa; si fuera cierto existirían médicos procesados y condenados por esta razón, y no los hay. No, no es cierto. Y aunque lo fuera, no es razonable remediar la incertidumbre que provocan casos excepcionalísimos derogando una norma general y abstracta que parece no cubrirlos. Basta para ello tener presente las atenuantes, causales de justificación y exculpación penales y, además, la equidad natural. Las razones anteriores me parece son suficientes para derribar el principal mito: este proyecto no despenaliza sino que legaliza el aborto. Lo consagra como legítima prestación de salud, la cual es tan exigible que regula la objeción de conciencia y, sobre todo, porque su objetivo central no es modificar el Código Penal sino el Código Sanitario, eliminando la prohibición sanitaria de matar directamente al inocente no nacido. Estamos frente a una legalización encubierta.

Nota: Este artículo corresponde a un extracto de la exposición presentada por el profesor Álvaro Ferrer, académico de la Facultad de Derecho de la UC y miembro del Consejo Ampliado del Centro UC de la Familia, sobre el proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados el día 18 de enero de 2016. Esta Exposición se realizó en representación de los Obispos de la Conferencia Episcopal de Chile.