Los jueces en Chile están cumpliendo, en algún grado, el puesto del ejecutivo en el gobierno del país. Es lo que ocurre cuando, por ejemplo, deciden qué represa se construye o qué represa se destruye, qué puede verterse y qué no en un río. Son ellos los que están decidiendo si una escuela debe o no cerrarse o si una explotación minera puede o no realizarse.

Obviamente traigo a colación este tema por el último caso con ecos públicos, como es el de un juez de Los Vilos que ha ordenado la demolición de un tranque que contiene los relaves de las faenas de la minera Pelambres. Sin embargo, no quiero referirme ahora al problema de si esa decisión es justa o no. No conozco los detalles del caso como para saberlo (aunque hay cierto olorcillo a que el grande le ha puesto la pata encima al pequeño, pero podría estar equivocado).

Lo que quiero mostrar es que, tal como se está procediendo, dados los principios que animan el entero sistema político, incluyendo a los tres poderes, se termina causando, muchas veces, un daño al bien común. Quiero, además, mostrar de manera muy breve una de las causas que, pienso, están en la raíz de este problema.

Los jueces, independientemente de su jerarquía o de su tipo –de letras, penales, de garantía, etc.– muchas veces proceden a formarse su juicio a partir de un derecho reclamado por un particular. En esto, todo está bien. Pero la cosa se complica cuando se ven los principios en los que se funda ese derecho.

Las democracias constitucionales modernas, hablando en términos muy generales, han recogido en sus respectivos órdenes constitucionales la teoría racionalista de los derechos humanos. En ésta, los derechos están establecidos en abstracto para un hombre abstracto. Así por ejemplo, en el capítulo III de nuestra Constitución, sobre los derechos y los deberes constitucionales, artículo 19, 8º se consagra “El derecho a vivir en un medio ambiente libre contaminación. [Por lo cual] Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. Corresponde a uno de los llamados derechos de tercera generación. Como es un derecho abstracto, de un hombre abstracto, cualquiera lo puede exigir. Pero eso significa que, por ejemplo, yo o usted podemos demandar ante un juez que no se construya una represa para producir energía hidroeléctrica, porque estimamos que se dañará la naturaleza. El juez, de acuerdo a la Constitución, impedirá esa construcción. O como en el caso del juez de Los Vilos, frente a la demanda de los vecinos de Caimanes de poder contar con agua limpia, mandará a destruir el tranque.

Evidentemente no se trata de que en abstracto no sea un bien tener una naturaleza intacta e impoluta, ni menos que no sea un bien para los habitantes de un pueblo el agua necesaria para beber, para la higiene y para regar.

¿Dónde está el problema, entonces? Precisamente en el hecho de que el juez determina lo que han de hacer los particulares (o el mismo Estado) atendiendo a un bien abstracto. Y abstracto significa aquí que el derecho se ha determinado, primero, sin mirar el bien común y, segundo, sin mirar el bien concreto de los afectados directamente por la sentencia. Una naturaleza intocada puede ser un gran bien en abstracto, pero un gran mal en concreto, si ellos significara la imposibilidad de obtener los recursos elementales para la conservación de un pueblo. Un ambiente impoluto es sin lugar a dudas un bien. Pero como bien concreto ha de determinarse atendidas las necesidades humanas. Si no, ¡hasta podría demandar a mis alumnos por respirar en la sala!

Veamos el ejemplo que nos ofrece el mismo caso de Pelambres-Caimanes. El juez de Los Vilos ha ordenado que se destruya la represa que contiene los relaves. Si eso ocurre, el efecto no será, al menos inmediatamente, que el agua vuela a escurrir pura y cristalina por su cauce natural. El efecto será una contaminación grave, y que muchas tierras y el mismo pueblo de Caimanes (suponemos que los habitantes habrán sido evacuados previamente) quedarán cubiertos de desechos de la operación minera. Pero el juez atendió sólo al reclamo que le hicieron algunos pobladores y redactó su sentencia mirando sólo eso y, por supuesto, los derechos abstractos de esa gente.

Si se mirara el bien común y el derecho concreto de las personas lo normal sería que se mandara que la empresa en cuestión proveyera el servicio de agua que el pueblo tenía antes de que ella comenzara su operación y que se vio afectado por ésta, además de las indemnizaciones correspondientes. El objetivo es la realización del derecho. En este caso se trataba del agua. No se trataba de que esa agua llegara por un determinado cauce o por otro, ni menos de que hubiese o no un tranque. Destruir el tranque era, dentro de las alternativas concretas, la más dañina para el bien común y, por supuesto, para los pobladores de Caimanes. Pero el juez asumió que por arte de birlibirloque, si no había tranque, las cosas serían tal cual eran antes de que el mismo tranque se construyera.

El problema es complejo de solucionar a partir de los principios del orden democrático constitucional, pues entre, otras cosas, impone la ficción de que los poderes del estado están separados y, con ello, la de que los jueces pueden dictar sus sentencias sin mirar el bien común, porque éste sería una suerte de resultado mecánico de aplicación de leyes (que por lo demás, suelen también hacerse sin mirar el bien común, porque se fundan en la ficción de que ellas lo crean).

El resultado concreto de todo esto es que Chile se queda sin energía y que los pobladores de Caimanes pueden llegar a tener, para proteger sus derechos, miles de toneladas de basura sobre sus cabezas.