La crianza de un hijo es una de las tareas más gratificantes de los padres. Criar significa cuidar, proteger, querer y educar. Los padres no velan sólo por la existencia del niño, sino por su desarrollo oportuno y adecuado, junto con su integración a su grupo de pertenencia.
Sin embargo, en caso de separación o divorcio de los padres, el ambiente familiar se ve alterado y la familia sufre cambios.
La regla general en Derecho es que la crianza y la educación de los hijos corresponde a los dos padres por igual. No obstante, en caso de separación, divorcio o nulidad, el Código Civil establece que, en ausencia de un acuerdo distinto entre los padres, es la madre quién tendrá el cuidado personal de los menores de edad lo que significa que ella tendrá la tenencia física de los menores y la responsabilidad primera en su cuidado.
Esta disposición legal ha sido criticada por algunos sectores que consideran que afecta el principio de igualdad ante la ley porque establece una discriminación en contra del padre. En tal sentido, un grupo de parlamentarios presentó dos proyectos de ley para modificar el derecho-deber de cuidado personal de los hijos en caso de separación o, más en general, de ruptura de la convivencia entre los padres. Ellos proponen modificar la norma supletoria que hoy existe y que asigna el cuidado de los hijos a la madre, en defecto de un acuerdo en sentido contrario. Proponen que ella sea sustituida por una que disponga que, a falta de acuerdo, el cuidado de los hijos debiese ser compartido entre los padres. De este modo, los hijos tendrían que convivir la misma cantidad de tiempo con el padre que con la madre. Con todo, esa regla podría ser modificada en caso de que esa forma de cuidado perjudique el bienestar del niño.
El Centro UC de la Familia fue invitado por el Parlamento a participar del debate legislativo en torno a estas propuestas.
En nuestra opinión, ambos proyectos de ley tienen varios aspectos positivos en el sentido de incentivar la corresponsabilidad de ambos padres. No obstante, contienen algunas propuestas que pueden afectar el desarrollo del niño.
En primer término, no es efectivo que –como se ha afirmado– exista un derecho preferente de la mujer a ejercer el cuidado personal de los hijos, y que sólo pueda ser privada de él en casos excepcionalísimos. La norma es clara en marcar una preferencia por la decisión que libremente y en uso de la autonomía de la voluntad, los padres de común acuerdo hayan tomado respecto del cuidado de sus hijos. Ellos podrían por ello acordar que el cuidado corresponda al padre. De este modo, el primer criterio de atribución del cuidado en la ley es el convencional.
A falta de acuerdo, los padres pueden recurrir a la justicia, quien decidirá siempre en vistas del interés del hijo.
Ahora bien, si los padres no hacen uso de esa facultad de accionar para que sea un juez quien resuelva sobre la vida futura de su propio hijo, la ley lo que hace es establecer una regla de no litigiosidad que se corresponde con la realidad de la mayoría de las familias en Chile, es decir, se reconoce que la mayoría de los hijos menores, luego de la ruptura entre sus padres, continúa viviendo con su madre y es el padre quien deja el hogar familiar.
Esa regla lo que persigue es evitar la litigiosidad en esta materia lo que constituye un objetivo loable. En efecto, en materia familiar debe evitarse en lo posible que el conflicto termine en tribunales por las grandes consecuencias que ello genera en el bienestar del niño y su familia, en términos que la judicialización del conflicto muchas veces termina con lo poco que quedaba de relación entre los padres. Por ello, la mantención de una regla legal supletoria es importante porque desincentiva esa judicialización.
Asimismo, parece errado el enfoque de este problema desde el principio de igualdad ante la ley entre los padres porque ello supone poner el acento en los ellos y en sus derechos sobre los hijos, tratándose de una materia que indiscutiblemente debe ser decidida desde la perspectiva de lo que sea mejor para el hijo.
La referencia que el proyecto hace a la incorporación, en otras legislaciones de la institución de la tenencia compartida, o custodia alternada, precisamente para reforzar la igualdad en las responsabilidades parentales, no puede ser la razón por la cual en Chile se legisle acerca de lo mismo, precisamente, porque dichos modelos de custodia, no pueden ser impuestos sin más, por cuanto son soluciones mucho más complejas desde su concreción práctica, que la actualmente vigente.
En efecto, no hay un modelo único de custodia compartida en el mundo, la comprensión de lo que aquello conlleva ya es en sí un asunto complejo. Por otra parte, en los países en que se aplica se han obtenido resultados muy diversos en cuanto a la evaluación de las consecuencias de un régimen de esta naturaleza para la vida de los hijos. Baste con mencionar el síndrome del niño maleta, por la imagen que supone el hijo que se está cambiando continuamente de domicilio, de barrio y de amistades, y los numerosos estudios que dan cuenta de la necesidad en las etapas de desarrollo de la niñez, de ciertas seguridades básicas, como son, por ejemplo, un hábitat inmodificado, lo que no se daría en el caso de domicilios variables en el tiempo.
Es evidente, y por lo mismo no queremos parecer negándonos del todo a la figura, que, si estamos en presencia de las condiciones necesarias para el éxito de este modelo de custodia, puede lograr una mayor corresponsabilidad parental en la vida del hijo. Pero debe tenerse presente que ello supone un contexto óptimo que no solo supone recursos personales de los padres y del hijo, que minimicen la conflictividad y permita lograr acuerdos sustentables, sino además condiciones materiales como una situación económica que permita la mantención de varias viviendas con condiciones para albergar al hijo, el vivir en zonas cercanas para que el menor no dificulte su desplazamientos habituales y no pierda sus relaciones sociales cuando está con el otro de los padres, etc.
Como puede advertirse de entrada se trata éste de un contexto difícil de tener en Chile por variadas razones como, por ejemplo, por la desigualdad económica de los padres que no permite viviendas de igual calidad para ambos, por la existencia frecuente de domicilios distantes entre los padres, entre otras.
Por lo mismo, nos parece que el reconocimiento de la figura del cuidado compartido debe darse pero limitado a ciertas circunstancias en las que se den las condiciones necesarias para el éxito del modelo.
En caso de no haber acuerdo entre ambos padres, el menor debe quedar al cuidado de su madre para evitar inseguridades a los hijos.
En síntesis, la legislación actual puede ser perfeccionada pero no haciendo desaparecer una parte muy relevante de ella que es la que de una u otra forma previene la judicialización de todo lo relativo al cuidado personal de los hijos. El cuidado compartido es una herramienta útil para fomentar la corresponsabilidad de los padres, pero nunca podrá ser bien aplicada cuando uno de los padres se oponga a ella. Pensar lo contrario es no entender la complejidad que entraña el conflicto familiar y olvidar que no éste es un asunto en que sólo se juega la igualdad de los padres, sino por sobre todo el bienestar de los hijos.
Nota: Este artículo fue publicado originalmente por el Centro UC de la Familia, http://centrodelafamilia.uc.cl.