Proyecto de ley contra la discriminación: Antesala para transformar deseos en derechos

Álvaro Ferrer del Valle | Sección: Política, Sociedad

Se encuentra en su segundo trámite constitucional, pendiente el segundo informe de Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, el proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, Boletín Nº 3815-07. Se trata de una ley demandada hace 10 años por el Movilh -Movimiento de Integración y Liberación Homosexual- en alianza con otros sectores que también alegan ser discriminados. Se pretende introducir una nueva reglamentación, “que otorgue un tratamiento integral y más efectivo a la no discriminación”. Como antecedente de esta afirmación se han citado diversos Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile que se encuentran vigentes, como también el hecho que en nuestro país se han introducido regulaciones legales sobre la materia aplicables a determinados sectores. Con ello, se afirma “no hay razón alguna para evitar que se regule, por vía meramente legal, el mecanismo idóneo para proteger el principio de no discriminación”. A mayor abundamiento, se sostiene que “la dinamicidad que suponen las normas de rango legal, permitirá una constante reformulación del contenido normativo del principio, acorde con los avances del mundo moderno. Ello no sucede con una norma de rango constitucional”. Pues semejantes razones no bastan para probar que, en la especie, una regulación legal sobre la materia, adicional a la contenida en nuestra Constitución Política, sea del todo necesaria y conveniente, ni menos que represente un avance considerable en la protección del bien jurídico de la igualdad ante la ley: en efecto, nuestra Constitución Política de la República consagra en su art. 19 Nº2: “La igualdad ante la ley En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Como es sabido, se trata de una garantía que nuestra Constitución asegura a todas las personas, y que protege a través de del recurso de protección, acción cautelar que procede siempre que cualquier titular de esta garantía sea objeto de privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de su derecho en la especie.

Los principales aspectos de este proyecto de ley son la definición de discriminación arbitraria que contiene en su artículo tercero, y la acción especial de no discriminación que consagra para demandar ante la Corte de Apelaciones, incorporando así una nueva regulación de la materia, por sobre el Recurso de Protección actualmente consagrado en nuestra Constitución.

Pues bien, el proyecto de ley en trámite que establece medidas contra la discriminación no importa un avance sustantivo en la protección de la garantía constitucional de la igualdad ante la ley.

La definición de discriminación arbitraria es equívoca y sirve de fuente para numerosos problemas y abusos: El art. 3 del proyecto en comento dice: “Para los efectos de esta ley, se entenderá por acto o conducta de discriminación arbitraria toda forma injustificada de distinción, exclusión, restricción o preferencia, cometida por agentes del Estado o particulares, que prive, perturbe o amenace el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Política de la República, en la ley, así como en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando aquellas se encuentren fundadas en motivos de raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, lugar de residencia, idioma, ideología u opinión política, sindicación o participación en asociaciones gremiales, sexo, género, orientación sexual, estado civil, edad, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad”.

Como puede advertirse, al ocupar una definición de discriminación arbitraria basada en la casuística y criterios materiales y contingentes, excluye diversas hipótesis de igual o mayor relevancia como susceptibles de discriminación arbitraria, entregando menor seguridad jurídica que un criterio sustantivo y formal, por tanto omni-comprensivo y aplicable a cualquier caso de desigualdad injusta, y por igual respecto de los posibles sujetos pasivos de discriminación injustificada, sin privilegiar a priori a ninguno.
También, al causar una superabundancia de cuerpos legales aplicables en la materia, sin especificar si acaso son complementarios, excluyentes, unos previos a otros, generando confusión y duplicidad.
Asimismo, al establecer una regulación sobre la materia menos eficiente que la del recurso de protección (no establece trámite de admisibilidad, no contempla recurso de apelación, nada dice sobre la apreciación de la prueba, nada dice sobre una eventual orden de no innovar, sólo permite ser interpuesta por el personalmente afectado), disminuye la eficacia del recurso de protección en la materia a través de la redundancia que lo vuelve innecesario.

Más bien, el proyecto de ley constituye un retroceso sustantivo en la protección de la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, en cuanto dificulta la prueba en los casos en que tal discriminación ocurra: obliga al demandante a probar un elemento subjetivo –el ánimo discriminatorio de parte del demandado, sea éste particular o permanente- en vez de analizar la objetiva proporción o desproporción entre la naturaleza de los fines de una actividad y la de los medios idóneos para alcanzarlo; a través de la inclusión de hipótesis especiales susceptibles de discriminación arbitraria sirve de ocasión para que en el proceso se invierta la carga de la prueba.

El proyecto de ley contiene graves vicios de inconstitucionalidad: en concreto, y a través de la judicialización de la frustración o negación de intereses de terceros, priva al titular de un derecho de la esencial facultad de elegir por sí los fines legítimos que pretende alcanzar ejerciendo su mismo derecho, y de escoger los medios idóneos para tal objetivo, excluyendo de su elección -mediante la amenaza de una sanción- los medios que él no puede rechazar, no obstante tal rechazo pueda ser perfectamente justo y razonable en muchos casos.

Por ello, y más allá de las buenas intenciones y los discursos, entrega a los terceros interesados, titulares de meras expectativas, la titularidad de todo o parte de derechos ajenos, privando a sus verdaderos titulares de facultades esenciales de su derecho de dominio, afectando así numerosas garantías constitucionales.

Además, al incorporar una particular y poco conveniente definición de discriminación arbitraria, interpreta el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, requiriendo así para su aprobación un quórum especial, dando lugar a futuros requerimientos de inconstitucionalidad y/o de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.

Finalmente, el proyecto de ley en comento establece en su artículo 9 una nueva agravante de la responsabilidad penal, incorporando el numeral 21 al artículo 12 del Código Penal, a saber: “cometer el delito fundado por motivos de discriminación arbitraria”. Esta redacción, al no definir qué conductas concretas se entenderán fundadas en tal motivo, ni de qué forma, constituye una agravante genérica, contraria al principio de tipicidad que garantiza el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución. En efecto, la ley penal debe bastarse a sí misma, de modo que no quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollarla: ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta que se pretende sancionar esté expresa y completamente descrita en ella.

Con todo, y más allá de tecnicismos jurídicos –por cierto muy relevantes- el proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación es la puerta de entrada de graves y tal vez irreparables daños a la sociedad. Tal como ha ocurrido en otros países, leyes como éstas permiten, mediante recursos judiciales, consagrar deseos como derechos, legitimando conductas y opciones personales.
No es correcto pretender alcanzar una sociedad más inclusiva y respetuosa por este camino: la judicialización de los conflictos sólo degenera en mayores exclusiones e intolerancias, profundizando las divisiones entre “vencedores y vencidos”. Más bien, parece que el camino correcto radica en un auténtico respeto hacia la persona y su dignidad, lo cual por cierto implica llamar al bien como tal y al mal por su nombre, sin relativizar aquello que conviene y aquello que contraviene a la naturaleza so pretexto de una tolerancia mal entendida.

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